新路径视野下的农村集体土地所有权的反思与重构
-----兼评《物权法》第五章

李昌庚


内容摘要：《物权法》第五章采用了"三分法"，仍保留了集体土地所有权。集体土地所有权最致命的缺陷就在于产权主体不清。我们必须突破公有制的旧意识形态，正确对待国情。从长远来看，对于市场竞争领域内的农村土地应当实行私有化和农地市场化，将土地所有权"回归"农民；对于非市场竞争领域内的农村土地应当实行国家所有，取消集体所有权制度。我国当前农村土地实行全面私有化的条件还不成熟。通过土地制度改革、户籍改革和建立城乡一体化社会保障体系等，把农民真正从土地生存保障功能中解放出来，使农民真正享受同等"国民待遇"。

关键词：农村；集体土地所有权；公有制；私有化


农村集体土地所有权问题是个比较老的话题，但时至今日未予解决。我国《物权法》第五章采用了"三分法"，即将所有权分为国家、集体和私人所有权。这一立法模式吻合了我国现阶段的国情，要么是部分学者或立法者固守着公有制或旧有意识形态，要么是学者们与立法者妥协的产物。物权法作为私法主要是规范私人财产权的问题，并不是我们不要国家所有权或集体所有权①，而是国家所有权或集体所有权本身渗透了公权力，体现了不同的行为规则和价值目标，理应由相应的经济法或行政法予以规范，并制定相应的单行法。其实，就国家所有权性质而论，是否称得上一项真正意义上的所有权，大有疑问。[1]即使在物权法体系中，国家所有权或集体所有权也应当以私权力的身份予以出现，体现所有权一体保护和合法财产一体保护原则。那些主张在物权法中采用"三分法"并强调国家所有权和集体所有权保护的学者或立法者往往混淆了不同所有权的性质以及物权法和相关部门法学的功能定位和价值目标。在中国，大多数人的身份是农民，土地是他们生存的基本保障。如果不能解决农民的土地所有权问题，那么我国的《物权法》就不是真正意义上的《物权法》。因此，就此意义而言，农村集体土地所有权问题是《物权法》的焦点。然而，我国《物权法》并没有回应学术界关于农村集体土地所有权的缺陷，仍采取了农村集体土地所有权的模糊提法。

一、现行农村土地所有权制度存在的缺陷

关于农村土地所有权问题，我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》以及《物权法》等均确立了农村集体土地所有权制度。然而，学术界和社会各界普遍认为农村集体土地所有权制度存在诸多缺陷。集体土地所有权是特定历史时期的产物，是对马克思主义所有权观念的机械而教条的运用，它经历了苏联在合作化进程中的血腥和混乱，也经历了我国在快速进入高级合作社和人民公社化过程中的幼稚和所付出的代价。[2]概括而言，集体土地所有权制度最致命的缺陷在于如下两点：

1、集体土地所有权主体不清、产权虚化，这也是最大的顽疾，同时也是包括国家所有权在内的公有制的最大顽疾。虽然，我国法律法规明确规定集体土地所有权的主体包括乡农民集体、村农民集体和村民小组农民集体。但是，由于目前不存在乡农民集体经济组织或名存实亡，如果让乡政府行使其主体职能，事实上使集体土地演变为国有土地。这是其一。其二，村民委员会作为基层群众性自治组织，不是农村集体经济组织，也不能成为农村集体土地的所有者。其三，由于实行农村生产承包责任制以及农村非农产业的转移，村民小组的合并，事实上村民小组作为集体经济组织也已名存实亡。鉴于此，如此立法没有任何意义，使用"集体"概念或许是我们立法者不得不为之的折衷做法。但"集体"是一个高度抽象化的概念，如同"全民所有，全民皆无"一样，[3]在集体财产中也造成了"人人有份，人人无份"、"谁都应负责，谁不负责"的状况。[4]正如有学者指出，"集体所有权"也因缺乏主体而成为空中楼阁，徒有虚名。所有制意义上的"农村集体"永远不能成为物权法的主体。[5]

2、集体土地所有权的权能不全。最初罗马学者将所有权定义为"对物的一般的实际主宰或潜在主宰"。[6]后于公元11世纪即将所有权的权能概括为占有权、使用权、收益权和处分权，并延续至今。由于集体土地所有权主体不清，导致谁也无法说清谁是土地的真正主宰，从而导致集体土地所有权四项权能落空，给国家和地方政府官员以及乡村干部侵犯农民生产经营承包权等提供了借口。由于农民不是土地的所有者，因而农民就失去了话语权，从而使农民容易成为宰割的对象，包括国家对农村土地征收补偿的问题等。而对于那些宰割农民土地利益的人而言也并非是真正的土地所有者，仅仅因为凭借了公权力或有其他财产所有权的支撑。而且集体土地所有权没有真正的处分权，农村集体所有的土地不能出让，只有被征为国有土地后才能出让。由于主体的缺乏，集体土地转为国有土地的补偿与国有土地的市场交易价格却存在着严重的不对等，损害的正是农民的利益。

总之，集体土地所有权所积累的集体土地利益名为"集体"，实际上被少数乡村干部所据有以及被某些地方政府而廉价的剥夺，而使失去话语权的农民成为最大的牺牲品。鉴于学术界对此论述颇多，故在此不予详叙。

二、解决农村集体土地所有权问题的观点综述

对于集体所有权所存在的问题，学术界已经普遍认识到。为了解决这个问题，目前法学界主要有如下几种观点：1、取消或部分取消集体所有权。它包括三种主张：（1）取消集体土地所有权，实行农村土地国有化；（2）取消集体土地所有权，实行农村土地私有化；（3）部分取消集体土地所有权，实行农村土地的国家所有、集体所有和农民私人所有三者并存或集体所有和农民私人所有二者并存。[7]2、保留集体土地所有权，但赋予其新的内涵。主要包括如下主张：（1）新型总有说，即指不具备法人资格的团体，以团体的资格共同所有某项财产的形式。[8]（2）法人和个人共同所有说，即认为集体所有权主体是"个人化和法人化的契合"，集体财产应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权。[9]（3）共有说，即集体组织全体成员共同对集体财产直接享有的所有权。[10]王利明教授把集体所有称为特殊的共有，即集体与成员不可分割，由集体的成员同享有所有权。[11]3、搁置集体土地所有权制度问题，通过建立和完善用益物权制度来谋求出路。[12]

提出农村集体土地所有权全部转变为国有土地所有权的观点则是历史的倒退。历史早已证明，"一大二公"特定历史条件下的全面公有制已经证明是错误的，它无法解决所有权主体不明和无法适应市场机制的症结。至于保留集体土地所有权、赋予其新的内涵的观点，笔者认为，只要在"集体"的名义下，其成员的所有权权益就难以实现。这是其一。其二，法人所有权实际上就是私有权，是当今市场经济社会私有权的一种重要表现形式。因此，这种观点要么没有摆脱集体土地所有权性质，要么是一种变相的土地私有化。持这种观点的学者实际上已经认识到了集体土地所有权及其公有制的弊端，但又不想轻易突破旧有意识形态，以此满足自身利益需要的一种迁就表现。这是一种学术资源的浪费，与其如此，就不用在集体土地所有权的性质和内涵上做无用的研究，否则容易引起误导。某种意义上的"改良"看似"稳妥"，实际上容易使问题积重难返，给以后带来更大的隐患。这是一种不负责任的态度，为了自身利益而误国殃民。至于搁置集体土地所有权制度，通过建立和完善用益物权制度来谋求出路的观点，笔者认为，如果在现有制度构架下，尚不能推行农村土地私有化，那么这种观点未尝不是一种较为现实的选择，至少能够使现有的土地尽可能实现收益。

三、解决农村集体土地所有权需要厘清的几个理论问题

如何解决农村集体土地所有权问题？笔者认为，综合若干年来学术界对其的探讨，只有厘清如下几个理论问题的前提下，才有可能提出正确的解决对策：

第一，市场竞争领域内的财产权主体必须具体化，而不能抽象化。愈是抽象的东西愈容易成为虚无缥缈的东西，也愈容易成为无人制约的东西。历史上诸如"人民"、"为人民服务"、"人民政府"、"全民所有制"、"集体所有制"等等概念和口号均因为其抽象而没有具体责任主体和具体制度的支撑而落空、变味和流于形式，并因而成为愚弄的工具。因此，在市场竞争领域，基于人性的自私，财产权的主体制度构建必须落实到具体的个人，即使法人所有权②其最终股权主体也是个人，而非国家或集体。惟有如此，才有可能有真正的权利主体、责任主体和监督主体，形成监督制约机制。尽管落实到"具体"的过程中并不能确保绝对的公平与公正，但总比没有权利主体和责任主体要好的多，因为毕竟能够使财产收益并使国家、社会和相关主体受益。如果我们因担心财产权的"具体化"而可能出现的贫富差距，并寄希望于那种虚无缥缈的抽象东西或"美丽的谎言"，则是我们内心仇富心态和'大锅饭'的真实写照以及制度的悲哀！

对于国家所有权和集体所有权而言，最致命的缺陷就在于"国家"和"集体"是高度抽象的概念，从而导致产权主体虚置、无人负责和资产流失的严重现象。正是在此意义上，如果基于人性自私的一面来看，笔者认为，所有权概念本应是私人财产权的范畴，属于私法领域。因此，国家所有权和集体所有权在私法领域内的提法本身就存在问题，至少认为它是公法领域借用了"所有权"概念加以分析而已。笔者绝非完全否定公有制，也绝非完全抛弃国家所有权。论证至此，已经很清楚，即凡是私人能够自我调节的竞争性领域应当私有化，即私人所有权；凡是私人无法自我调节的非竞争性领域，诸如政府提供的社会公共产品等宜国家所有。在公法领域内国家所有权尽管存在主体虚置、无人负责、资产流失等现象，但也是社会发展所必须的，是社会发展应付出的代价，问题在于如何尽可能降低所付出的代价。

第二，我们必须突破公有制旧意识形态的限制和理论"禁区"。近年来，很多学者在讨论农村集体土地所有权时，均以公有制的存在为前提。比如："我们目前尚不能轻易地放弃社会主义公有制这一实施数十年的经济体制……."；[13]"公有制在中国的实践直接形成了作为中国经济支柱的国有财产和集体财产……."；"农村土地私有化……其结果只能是公有制的解体和私有制的确立……"；[14]"坚持社会主义道路在农业生产中就应当坚持土地的公有制……"；[15]"土地制度的创新不能越出公有制的范畴……"。[16]等等。这种现象在其他诸多领域均不同程度地存在，在我国进一步深化改革的今天，这种陈旧思维往往是我国改革开放的最大思想障碍和"拦路虎"。我们从来没有完全否定公有制（世界上任何一个国家都有国有企业的存在），也从来没有否定把公有制作为我们分析和解决问题的一种选项，但是如果我们在分析和解决问题的过程中事先设置一个公有制前提并以公有制作为检验分析路径的标准，则陷入了理论逻辑推理的悖论。更何况如前所述，在市场经济条件下，公有制本身的内涵及其适用范围已经发生了巨大变化，我们必须正视这一现实。之所以存在这种现象，要么是部分学者固有的信念，要么是部分学者昧着良心说瞎话，以满足自身的需要，要么是部分学者维护既得利益集团的需要（尤其城市利益集团），而无视农民的利益。倘若前者尚可以理解，这是学术自由的需要；倘若是后两者的情形，则是我们无法原谅的，更是农民无法原谅的，这是对国家和社会的极端不负责任。

第三，我们必须正确认识国情，而不应以所谓的国情作为阻碍改革和维护既得利益集团的借口。从事科研和学术工作，固然要考虑到国情，但在实践中却出现两种问题：一是有些所谓的国情并非真正意义上的国情，而恰恰是我们长期遗传而又需要改变的陋习；二是某些人用所谓的国情作为延缓改革进程、维护既得利益集团既得利益的借口。我们常常一旦提及西方，某些人就用"国情"作为挡箭牌，这是某些浅薄之士或别有用心的人对此的严重误读。某些学者或社会人士常以爱国主义的幌子而盗用所谓的"国情"，这是更为可怕的误国和害国。因此，我们一方面要警惕否定国情、全面西化的不良倾向；另一方面在立足本土化资源中，更要避免滥用国情的不良倾向。[17]孙中山就曾指出："不能借口民众的智识低下，就拒绝给予他主人的地位。既承认其主人的地位，也考虑到其智识低下的现状……"。[18]如果"借口民众的智识低下"，而剥夺其主人的地位，就是盗用国情作为阻碍改革和维护既得利益集团的借口。如果"承认其主人的地位，也考虑到其智识低下的现状"，就是真正地认识到了国情。孙中山先生的观点是我们对待国情的基本态度，对我国民主政治改革、经济体制改革和国家现代化具有重要启迪意义，对于农村集体土地所有权改革更不例外。

四、对反对农村土地私有化观点的批驳

那些反对农村土地私有化的人们提出了种种理由。对此，归纳如下几点并加以批驳：

首先，他们提出了土地公有制解决了13亿中国人的吃饭问题。[19]我们常以世界耕地的7%养活了世界人口的21%为自豪，却很少提及它的另一面：以世界上40%的农民仅仅"养活"世界上7%的"非农民"。[20]这就是我们土地的利用效率？！我们有没有思考过：如果我们土地实行多元化所有制形式，是否会有更高的效益？而不是仅仅"养活"的问题？并且也不需要那么多农民去"养活"的问题？从而可以释放更多的农村剩余劳动力。即使"养活"，我们有没有思考过：农村生产承包制以前的土地公有制是什么现状？有没有解决吃饭问题？只有生产承包制以后我们才解决了吃饭问题，而生产承包制实际上已不是"一大二公"模式下的纯粹公有制，是介于公有制与私有制的过渡，农村土地的长期承包经营实际上已经吸纳了土地私有的成分。如果说我们解决了吃饭问题，那也是含有土地私有成分和功效的长期承包制所发挥的作用。农村土地的私有化实际上是对农村土地承包制的进一步改革，以明晰其产权，赋予其所有权权能。

其次，他们提出了前苏联和东欧国家土地私有化过程中存在的土地兼并、贫富差距和农业生产下降等问题。[21]上述问题主要存在于私有化"初期"，他们也承认这一点，但在论证时却有意无意地回避了"初期"。这是其一。其二，个案不能反映全貌，前苏联东欧国家并非所有土地私有化的国家都存在严重问题，也仅是部分国家，而有些国家土地私有化却很成功。故这种逻辑推理本身存在缺陷。其三，即使前苏联东欧部分国家土地私有化中存在问题，更多地是因为旧有土地公有制而遗留的诸多病症的爆发和土地私有化过程中配套措施不到位造成的，而不能仅仅归咎于土地私有化本身。其四，我们必须正视世界上多数国家都存在土地私有化的事实，也必须认识到很多国家土地私有化（包括农村土地）很成功的事实。如同市场经济或民主一样，并非所有的国家实行市场经济或民主政治就一定很成功，但我们绝不能因此而否定市场经济或民主本身。当然，前苏联东欧国家土地私有化过程中存在的问题应该是我们的前车之鉴，以便我们更好地完成土地私有化过程。

再次，他们提出了我国农业人口过多、人地矛盾突出、非农产业不够发达和农地流转配套措施不具备等因素制约了我国农地市场化（即土地私有化）的观点。[22]诚然，上述情形是制约我国土地私有化的重要因素。只能说明我们在私有化过程中必须考虑到上述因素及其前提条件，只能说明我国农村土地私有化的条件还不成熟。但我们不能因此而否定土地私有化的选项及其发展趋势，不能因此而剥夺农民的土地所有权。这才是正确地对待国情，而不是用所谓的国情阻碍改革和维护既得利益集团的借口。更为重要的是，我们必须清醒地认识到，上述因素正是我国农村政策偏差、城乡"剪刀差"发展模式等所欠农民太多而造成的诸多后果，是我国土地制度改革滞后所带来的问题，是一种历史欠帐，而不能归咎于土地私有化本身。
辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市外商常驻代表机构管理暂行规定
沈阳市人民政府



第一条 为加强对我市外商常驻代表机构的服务和管理，促进外向型经济的发展，根据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，制定本规定。
第二条 本规定适用于外国企业(包括港、澳、华侨及在境外的中国独资、合资、合作企业)中的贸易商、制造厂商、货运代理商及经济团体、经济组织在沈阳市设立的常驻的代表机构(以下简称外商常驻代表机构)。
第三条 外商常驻代表机构应是代表本企业进行业务联系、产品介绍、市场调查、咨询服务，促进合作和技术交流等非经营性的办事机构。
第四条 外商在沈阳市设立的常驻代表机构，必须遵守中国的法律、法令和沈阳市的有关规定，其合法权益受中国的法律保护。
第五条 沈阳市对外经济贸易委员会，是外商在沈阳市设立常驻代表机构的审批和管理机关。
第六条 外商在沈阳市设立常驻代表机构应提出申请，经审查批准后，办理登记手续。
未经批准登记的，不得开展常驻业务活动。
第七条 外商申请在沈阳市设立常驻代表机构，必须有沈阳市的一个有进出口经营权的企业或对外经济组织(包括贸易、运输、金融、信托投资、贸易咨询、广告包装、承包工程、外企服务等公司以及沈阳对外商务公司和贸促会)做为承办单位，负责向审批机关介绍、推荐。承办单位可
适当收取承办费或手续费。
第八条 外商申请在沈阳市设立常驻代表机构，应向审批机关提交以下证件和材料：
(一)由外商董事长或总经理签署的申请书，内容包括常驻代表机构名称，常驻代表姓名，业务范围，驻在期限和驻在地址等；
(二)由外商董事长或总经理签署的常驻代表的授权书。常住代表简历(包括学历和职历)和近照。常驻代表由外方境外派来的，须附有护照或其他身份证件的影印件和身体健康检查证明。常驻代表由中国境内人员出任的，须附有辞职或停薪留职证明或离退休证明，并到沈阳市外国企业服
务公司登记，出具该公司提供的人事政审证明；
(三)由与外商有业务往来的金融机构出具的资本信用证明；
(四)由外商所在国或地区有关当局出具的经过公证的合法开业证书。在境外的中国独资、合资、合作企业，还须附有中国有关部门允许在境外设立企业的批准文件；
(五)承办单位的推荐函；
(六)外商常驻代表机构地址的使用证明或租房协议和沈阳市公安局的地址使用批准文件。
上述材料经审查合格后，由审批机关发给批准证书和下达批复文件。
第九条 外商常驻代表机构的驻在期限最多批准为一次三年，期满后要求继续常驻的，要提前三个月向原审批机关办理延期手续，并重新办理有关登记手续。逾期未办理的，按自动撤销处理。
第十条 外商在沈阳市设立常驻代表机构的申请获得批准后，在审批机关的批复文件下达之日起三十日内，持批准证书、批复文件和本规定第八条中规定的证件、材料，向沈阳市工商行政管理局办理工商登记手续，缴纳登记费，领取登记证，逾期未办理工商登记手续的，原批准证书作
废，由原审批机关收回。
第十一条 外商常驻代表机构的工商登记为一年一次，在每年期满前三十日内，向沈阳市工商行政管理局办理工商延期登记手续，交纳延期登记费，逾期未办理的，视为非法机构予以取缔。
第十二条 外商常驻代表机构获得批准后，其常驻代表到沈阳市工商行政管理局办理代表证。雇聘中国雇员必须到沈阳市外国企业服务公司办理聘用手续，由沈阳市工商行政管理局签发雇员证。不准私自雇聘中国雇员。
第十三条 外商常驻代表机构及其人员必须遵照中国税法规定，在工商登记后一个月内，向沈阳市税务局对外分局办理纳税登记手续，按期照章纳税。
第十四条 外商常驻代表机构获得批准后，境外派来的常驻代表及其家属，持工商登记证和护照(或港澳通行证，台胞旅行证)，在沈阳市公安局申请办理居留手续，领取居留证件。
第十五条 外商常驻代表机构持工商登记证，按照中国银行的有关规定，在中国银行沈阳市分行或中国银行指定的银行开立账户。
第十六条 外商常驻代表机构持有关批准文件、工商登记证和本机构及其常驻代表的印章、签字式样向沈阳海关备案，并可向沈阳海关申请进口办公、生活用品及交通工具，按照中国海关的有关规定交纳关税和工商统一税。进口的交通工具，应向沈阳市公安局登记，领取牌照，执照，
并向沈阳市税务局对外分局缴纳车辆牌照税。
上述进口的物品，不得私自转让、出售。需要转让、出售的，应事先向沈阳海关提出申请，经批准后方可转让、出售。
第十七条 外商常驻代表机构不得在中国境内架设电台，对于业务需要的商业性电信线路，通信设备等，应当向沈阳市电信局申请办理。
第十八条 外商常驻代表机构中的各类人员，一律凭代表证或雇员证，在国内进行与其业务有关的活动。
第十九条 外商常驻代表机构的名称、常驻代表、驻在地址、业务范围和承办单位的变更事宜，经申请，在审批机关批准后，分别到有关部门办理变更登记手续、交纳变更登记费。未经批准，不得私自变更。
第二十条 外商要求撤销其常驻代表机构，应在终止常驻业务活动的一个月前，书面通知原审批机关，经准许，有关债务、税务清理完毕后，到沈阳市工商行政管理局及有关部门办理注销登记手续。
原外商对其常驻代表机构的未尽事宜，应继续承担责任。
第二十一条 外商在沈阳市常驻代表机构及其人员违反本规定或者有其他违法活动，我市有关主管机关有权进行检查和依法处理。
第二十二条 本规定执行中的具体问题由沈阳市对外经济贸易委员会负责解释。
第二十三条 本规定自发布之日起施行。



1993年6月4日