论电子合同

云南大学法学院 谢 波

【摘要】网络发展的日新月异，使得越来越多的交易在网上进行。近年来，电子商务的迅速发展受到了国际社会的普遍关注。电子合同是电子商务的基础与核心。它以其独特的订立方式对传统的纸面交易提出了法律、技术和监管等方面的挑战。电子合同中的法律问题阻碍了电子交易的进行，也制约了电子交易的发展。因此，我国应加快电子商务的立法工作，并完善电子合同交易的法律制度。
【关键词】电子合同；电子商务；法律问题

Abstract：Network’s advancement is changing with each passing day and increasing trade depend on network. In recent years, the rapid development of the electronic commerce is paid universally attention by international society. Electronic contract is the foundation and core of electronic commerce. With its particular way of being made, electronic contract challenges the transaction on paper terms of law, technology, supervision and so on. The legal issues in electronic contract have constrained the process and development of transaction. Therefore, it’s necessary for our country to acclerate the legal system of law making on electronic commerce and complete the legal system of electronic contract transaction.

Key words：electronic contract，electronic commerce，legal issue

随着网络经济的发展、信息时代的来临，Internet正以崭新的面貌给我们的生活带来全新的方式。它的到来不仅为人们提供了大量有用的信息，而且为人们的学习、工作和生活等方面带来了极大的便利。与此同时，人们的传统观念在信息时代里也受到了冲击和挑战，人们不得不以全新的思维去接受信息时代里的新事物。

美国经济研究中心创始人、现任总裁Prestowitz告诫生产商和贸易商：“不学会在网上游泳，你将会被竞争大潮所淹没。”[1]反映在商业交易上，最显著的变化就是商业交易的电子化，它已成为一股不可阻挡的趋势，在现代社会中日益得到广泛应用，并由此形成了一种新的商务模式——电子商务（Electronic Commerce，EC）。这种以互联网为平台，以信息交换为手段的交易方式的兴起与繁荣，既给传统交易方式带来了冲击，也使传统法律制度面临着挑战。网络交易有一套不同于传统交易的规则，调整交易的法律制度理应适应网络交易的要求，否则交易将得不到法律的有效保障。合同作为民事权利义务关系的记载，在商业交易中扮演了非常重要的角色。同样，作为信息时代产物和电子商务活动重要工具的电子合同，其应用与发展也给传统合同法带来了许多问题。

基于新情况和新问题的出现，国内外的专家学者都在积极地探讨传统合同法应如何进行修改和调整以使其在电子商务领域中得到应用，世界各国和国际组织也在积极地寻求法律传统与信息时代接轨的途径。短短几年间，电子商务领域的立法如雨后春笋般出现，电子商务领域的立法活动席卷全球。在这些电子商务法律规范之中，不乏关于电子合同方面的规定。我国在电子商务领域起步较晚，有关电子合同方面的规定也很少，同时国外电子商务立法的时间也并不长，电子合同立法还不健全。因此，电子商务领域内的立法空白很多。探讨和研究电子合同这一新兴的合同形式，对于依法开展电子商务活动具有十分重要的意义。

一、电子合同的涵义

在合同法理论上，合同又称契约，其本意为“共相交易”[2]。然而，究竟应该如何给合同下定义，在大陆法和英美法中一直存在着不同的看法。大陆法认为合同是一种合意或协议，如《法国民法典》第1101条规定：“契约是一种协议，依此协议，一人或数人对另一人或数人负担给付、作为或不作为之债务。”英美法则注重合同是一种许诺，这种许诺如果具备一定条件，通常是另一方承诺具有象征性对价时，法律将给予保护。[3]如美国《第二次合同法重述》规定：“契约为一个或一组允诺。违反此一允诺时，法律给予救济；或其对允诺的履行，法律在某些情况下视之为一项义务。”

我国《合同法》重新审视了传统合同的定义，将合同视为反映交易的法律形式。根据我国《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 可见，合同反映了双方或多方当事人意思表示一致的法律行为。在市场经济条件下，绝大多数交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的，而交易活动是市场活动的基本内容，无数的交易构成了完整的市场，因此，合同关系是市场经济社会最基本的法律关系[4]。

随着电子技术的发展，电子商务正在被越来越多的商家所采用，电子合同得以出现。电子合同（Electronic Contract），亦称电子商务合同，目前我国对电子合同尚未作出明确的法律定义，世界各国在其有关电子商务的立法中也没有一个权威性的统一解释。联合国《电子商务示范法》第2条规定：“‘数据电文’系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括，但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。”我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。这样，我国《合同法》实际上把电子合同纳入了“书面形式”之内。

从法学研究的角度来看，电子合同的定义是研究电子合同其他方面问题的一个逻辑起点，也是电子合同立法的一个重要前提。因此，从理论上对电子合同进行定义是非常必要的。根据联合国《电子商务示范法》以及世界各国所颁布的电子商务（交易）法，同时结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为：电子合同是平等民事主体之间通过电子信息网络，主要以电子邮件和电子数据交换等形式设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子方式所订立的合同，主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议[5]。

二、电子合同的特征

电子合同作为一种崭新的合同形式，它与传统合同所包含的信息大体相同，即同样是对签订合同各方当事人的权利和义务作出确定的文件，其成立同样要具备要约和承诺两个要件。在订立电子合同的过程中，合同的意义和作用并没有发生改变，但其签订过程和载体已不同于传统的书面合同，其形式也发生了很大的变化。通过将电子合同与传统合同进行比较，我们可以清楚地看到它的特征。具体分述如下：

1.电子合同是通过计算机互联网，以数据电文的方式订立的。在传统合同的订立过程中，当事人一般通过面对面的谈判或通过信件、电报、电话、电传和传真等方式进行协商，并最终缔结合同。这是电子合同有别于传统书面合同的关键。

2.电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点，订立合同的各方当事人通过在网络上的运作，可以互不谋面。电子合同的交易主体可以是世界上的任何自然人、法人或其他组织，合同当事人的身份依靠密码辨认或者认证机构的认证。这就必然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况等[6]。

3.电子合同中的意思表示具有电子化的特点。在电子合同订立的过程中，合同当事人可以通过电子方式来表达自己的意愿。电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来亦可通过互联网进行。

4.电子合同生效的方式、时间和地点与传统合同有所不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同生效，而在电子合同中，表示合同生效的传统的签字盖章方式被电子签名所代替。合同成立的时间和地点对于确定当事人的权利与义务以及合同应适用的法律具有重要的意义，但各国合同法对承诺生效的时间并不一致。一般认为，电子合同采取到达生效的原则更为合理，联合国《电子商务示范法》亦采取此种做法。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文等形式所订立的合同，一般以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

5.电子合同的载体与传统合同不同。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，同时对于大宗交易一般要求采用书面形式，而电子合同的信息记录在计算机或磁盘等载体中，其修改、流转、储存等过程均通过计算机内进行。因此，电子合同也被称为“无纸合同”。电子合同所依赖的电子数据是无形物，具有易消失性和易改动性。所以，如果不对合同的信息采用一定的加密、保全措施，其作为证据时就具有很大的局限性。同时，由于信息的传递具有网络化、中介性、实时性等特征，故电子合同比传统合同具有更大的风险性。

三、电子合同的类型

合同的分类就是将种类各异的合同按照特定的标准所进行的抽象性区分。一般来说，依据合同所反映的交易关系的性质，可以分为买卖、赠与、租赁、承揽等不同的类型。我国《合同法》就以此为标准，建立了有名合同的法律制度。当然，除了这一标准之外，还有以双方权利义务的分担方式，分为双务合同与单务合同；以当事人是否可以从合同中获取某种利益，分为有偿合同与无偿合同；以合同的成立是否须交付标的物，分为诺成合同与实践合同；以合同的成立是否以一定的形式为要件，分为要式合同与不要式合同等。

对电子合同进行科学的分类，一方面有利于法学研究，使研究更加深入；另一方面也可以使电子合同法律制度的建设更具针对性和全面性。电子合同作为合同的一种，也可以按照传统合同的分类方式进行划分，但基于其特殊性，还可以将其分为以下几种类型：

（1）从电子合同订立的具体方式的角度，可分为利用电子数据交换订立的合同和利用电子邮件订立的合同。

（2）从电子合同标的物的属性的角度，可分为网络服务合同、软件授权合同、需要物流配送的合同等。
论刑事诉讼中的财产权保护

王胜宇


　　2004 年3 月14 日, 第十届全国人民代表大会第二次会议通过了新的宪法修正案, 第22 条规定, 公民合法的私有财产不受侵犯, 国家依照法律的规定保护公民的私有财产和继承权。这样, 财产权在我国宪法中已经由一项民事权利上升为公民的一项基本权利。刑事诉讼法往往被称为“应用宪法”,“宪法的实施法”, 刑事诉讼法同宪法的紧密联系, 决定了刑事诉讼在担当着打击犯罪, 维护社会治安的同时, 肩负着守护公民基本权利的重任。在刑事诉讼过程中, 为了实现打击犯罪维护社会秩序的目的, 国家强制力必须限制乃至剥夺被追诉人的基本权利, 其中也包括公民的财产权。因此, 在刑事诉讼中国家的强制力的适用与被追诉人的财产保障之间必然存在着冲突, 如何在两者之间寻求一种平衡, 以实现财产权的有效保护已成为现代刑事诉讼的根本命题之一, 也是刑事诉讼理论研究中一个具有普遍性的基础命题。本文拟就我国刑诉中财产研究的现状及其缺陷和完善略陈己见, 以期抛砖引玉。

　　一、理论界对刑诉中财产权保护研究的现状
　　关于刑事诉讼中被追诉人人权保障的内容, 理论界进行了深入地研究, 并取得了不少的成果, 然而美中不足的是, 有关研究偏重于构建被追诉人的人身权的理论和制度体系, 对于如何保障被追诉人的人身权利, 防止错误羁押、超期羁押, 刑讯逼供等问题探讨的较多, 但对如何保障被追诉人的财产权却重视不够, 不仅少有论著涉及刑事诉讼中被追诉人的财产权的保障问题, 仅有的少数研究也不系统。目前我国刑事诉讼中关于被追诉人人身权的保障与法治国家仍存在较大差距, 同时在实践中侵犯被追诉人人身权利的现象比较普遍, 加强被追诉人的人身权保障才是当前研究的重点; 另一方面, 长期以来我国把私有财产作为资本主义的标签来看待, 带有浓厚的意识形态和政治色彩, 在宪法中并没有将公民的私有财产权作为基本权利加以规定。十一届三中全会后也仅将其规定为民法中的一项权利,这就使我国刑事诉讼实践中普遍存在着的、被追诉人的财产权缺乏程序保障的问题难以进入理论视野, 因而也无法被正视。

　　二、我国刑事诉讼中被追诉人财产权保障的缺陷

　　(一) 对被追诉人财产的搜查、扣押、冻结缺乏必要的程序保障
　　现行刑事诉讼法规定强制措施只涉及人身自由权, 并对刑事强制措施适用的主体、对象、条件、程序作出了严格的规定,但是对限制甚至处分被追诉人财产权的搜查、扣押、冻结行为却很少从程序上控制, 主要表现在: 首先, 对物的搜查、扣押及对存款、汇款缺乏中立的审批程序, 而由侦查机关自己决定; 其次, 搜查、扣押的范围比较宽泛, 只要是侦查人员认为“可能隐藏罪犯或犯罪证据的人或地方”, 都可以进行搜查缺乏比例原则的约束; 最后, 扣押的理由过于模糊, 不具有操作性, 由侦查人员自己认定“是否与案件有关”, 违反正当程序原则, 有自己做自己案件法官之嫌。

　　(二) 取保候审保证金制度不够完善
　　首先, 收取保证金的金额存在很大随意性。现行刑事诉讼法对保证金的具体数额没有做出规定, 有关司法解释也仅仅规定了下限。如最高人民检察院《刑事讼法规则》第44 条规定:“采取保证金担保方式的, 根据具体情况, 责令犯罪嫌疑人缴纳一千元以上的保证金”却对其上限未作规定, 结果导致收取的保证金的金额失控, 从一千元到几百万元不等, 对被追诉人的财产权构成了威胁。
　　其次, 保证金的收取、管理缺乏有效的监督。根据《关于取保候审若干问题的规定》第6 条规定:“取保候审保证金由县级以上执行机关统一收取和管理, 没收保证金的决定、退还保证金的决定、对保证人的罚款决定, 应由县级以上执行机关作出。”据此, 保证金的收取, 管理和没收都由公安机关自己决定,相对人既不能对处理决定提出司法审查, 也缺乏有效的监督和制约的体系。这使得部分公安机关为了“创收”而滥用没收保证金的权利, 导致一些应退还的保证金不能及时退还。
　　再次, 由于立法的不明确, 公安、检察院、法院在侦查、起诉、审判的各个阶段均有权自行决定取保候审, 造成对同一案件、同一被追诉人重复使用取保候审, 使得在整个刑事诉讼过程中被追诉人的财产权在不同的诉讼阶段都有可能受到来自司法机关的侵犯, 处于不确定的状态。

　　(三) 赃款赃物处理存在的问题
　　首先, 赃款赃物的界定不清。根据《现代汉语词典》的解释:“赃款赃物是犯罪分子通过犯罪行为获取的钱和物”:《现代法学词典》的解释更加明确:“赃款赃物系指贪污、受贿或盗窃得来的钱和物”。据此, 首先, 赃款赃物不包括作为犯罪工具的财物; 其次, 不应包括犯罪嫌疑人本人的合法财产; 最后, 不包括通过轻微违法行为得到的财物。但是, 在实践中, 却未对犯罪嫌疑人的财产进行区分, 往往将犯罪工具、被追诉人的合法财产及轻微违法获得财产均定性为赃款赃物予以扣押、罚没。其次, 赃款赃物的认定和处理程序不完善, 表现在: 第一,侦控机关截留、挪用、非法使用被扣押的赃款赃物的现象比较突出。第二, 在案件还未作出生效判决的情况下, 侦查机关就有权将有关财产返还被害人。如果最后的生效判决证明被追诉人无罪或该财产是被告人的合法财产, 那么对已经“返还”给被害人的财产被追诉人如何追回? 被告人的合法财产权如何保障?对此法律均未做出相应的规定。第三, 在公安机关撤销案件, 检察机关终止追诉等情况下, 对已经扣押的“赃款赃物”立法并未赋予被追诉人相应的司法救济权。

　　(四) 缺乏有效的司法救济制度
　　现行刑事诉讼法及相关的司法解释对追诉机关侵犯被追诉人的财产权的行为尽管设计了一些救济程序。但是规定得较为笼统、操作性不强, 很难发挥保障被追诉人合法财产权的作用。例如: 对一般国家机关侵犯公民财产的行为, 公民可以提起行政诉讼, 但是最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款, 将依照刑事诉讼法明确授权的实施的行为, 排除于行政诉讼的受案范围。虽然被追诉人可以自行或通过律师就侵犯其财产权的行为进行申诉、控告; 人民检察院也可以在审查批捕的中, 就有关侵犯被追诉人权利的行为进行监督, 并有权通知公安机关予以纠正。但是, 当事人提起的申诉、控告并不是一种法定的诉讼方式, 也不当然引发相应的救济程序; 而人民检察院的监督违法侦查, 多年来的司法实践经验已表明, 并不是一种行之有效的制度设计。

　　三、我国刑事诉讼中被追诉人财产权保障制度的完善

　　(一) 将搜查、扣押等侦查行为纳入到强制措施的范畴
　　目前我国刑事诉讼法中最可能侵犯公民财产权的搜查、扣押行为仍被排除在刑事强制措施体系之外。在国外强制措施不仅包括对人身权的强制措施, 而且包括对物和隐私权的强制。在德国“强制措施是基本权利之侵犯”, 有可能侵犯公民基本权利之财产权的侦查行为, 理所当然的包括在强制措施体系之内; 在美国联邦宪法第四修正案规定:“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押, 不得侵犯。”第五修正案规定:“无论任何人, 不经正当法律程序, 不得被剥夺生命、自由或财产。”我国将搜查、扣押等涉及财产权的侦查行为排除在刑事强制措施体系之外, 这就从概念、体系上回避了搜查、扣押行为对公民财产权所具有的强制干预性和潜在威胁性。为此, 应以是否违背公民意愿, 侵犯公民宪法权利为标准, 将搜查、扣押纳入刑事强制措施体系, 使其在程序上和实体上受到法定原则的制约和约束。

　　(二) 完善取保候审保证金制度
　　首先, 打破我国在适用取保候审上的“条块分割”的体制,在确立司法审查的前提下, 将取保候审的决定权统一交给法院行使, 不论被追诉人处于哪个诉讼阶段, 是否取保候审均由法院决定, 而具体执行则由公安机关实施。在决定是否需要没收保证金时, 执行的公安机关仅享有建议权, 并须举证证明被追诉人的行为已达到法定没收保证金的标准, 由法院在听取了双方的意见后做出裁定。
　　其次, 将取保候审上升为被追诉人的一种权利。我国刑事诉讼法规定的取保候审是一种裁量保释, 而非权利保释。应借鉴国外关于保释的有关制度, 实现完全的裁量保释向以权利保释为主的模式转变, 将保释作为被追诉人的一项权利, 除了法定的例外情况下, 对被追诉人保释申请应予准许, 同时参照美国联邦宪法第8 修正案“不得要求过高的保证金”之规定, 将这一原则在立法中规定, 以保证每个被追诉人享有被保释的权利。

　　(三) 重构赃款赃物的处理程序
　　首先, 重新界定“赃款赃物”的概念。“赃款赃物”本身并不是一个严密的概念和术语, 我国刑事诉讼法之所以对赃款赃物作出规定, 完全是对长期以来司法习惯用语的一种沿用。该术语的概念与实践中搜查、扣押、没收的范围存在较大的差异。从国外的作法来看, 立法上普遍不采用这一用语和做法, 而是通过在刑事诉讼法中规定特别的没收刑制度, 再将扣押的对象扩展至“应没收之物”的方式解决类似问题。如日本刑法典第19条规定:“下列物品可予以没收: 1.组成犯罪行为之物; 2.供犯罪行为或者将供犯罪行为之物; 3.因犯罪行为所生成或所得之物或者当为犯罪行为报酬所得之物。”这样, 由于实体法刑法规定了没收的对象范围, 那么刑事诉讼法作为扣押对象的“应没收之物”的范围相应的也就非常清楚了。
　　其次, 关于扣押程序中的赃款赃物的处理问题, 学界和实务界已有人提出一些改革建言。如有学者建议依无罪推定原则的精神确立“无赃推定”的基本原则: 凡未经人民法院依法判决确认为赃款、赃物的, 对被追诉人的财产不能认为是赃款赃物。并在此“无赃推定”原则的基础上, 完善赃款、赃物的认定和处理程序: 首先, 在法院依法判决确认为赃款、赃物之前, 原则上不应将财产“返还”被害人。如果确实属于被害人财产且不立即返还可能会给被害人造成重大损失的, 应由被害人提出申请,由法院裁定是否允许先行返还, 必要时可以要求被害人提供担保。其次, 对在侦查、起诉阶段终结的案件, 赋予被追诉人就其被扣押、冻结的财产向法院起诉寻求司法救济的权利。

　　(四) 建立司法救济机制
　　首先, 改革侦查程序, 引入司法审查机制。改革侦查程序的关键是在侦查程序中引入“中立性因素”, 建立强制侦查行为的司法审查机制, 由法院作为中立的第三方来监督、控制侦查程序, 只有采行司法审查原则, 对侦查程序实行司法控制, 才能有效制约侦查机关的违法侦查行为——即搜查、扣押、罚没保证金等涉及侵犯公民财产权的行为, 必须经过司法机关的审查批准方能采用。
　　其次, 完善国家赔偿法, 建立诉讼形态的国家赔偿制度。《国家赔偿法》规定对刑事诉讼法中非法侵犯被追诉人财产的行为, 被追诉人可以申请国家赔偿, 但是有关司法解释却规定,赔偿案件由人民法院赔偿委员会负责审理, 审理不公开进行,赔偿委员会的决定一经作出, 即发生法律效力, 必须执行。这也就意味着: 我国赔偿决定程序类似于行政程序, 当事人包括赔偿机关没有相应的诉讼权利, 也没有上诉和要求复审的权利。因此, 有必要对我国的国家赔偿程序予以改革和完善, 建立诉讼形态的国家赔偿程序, 即受害人和赔偿义务机关能参加的、公开开庭审理的赔偿程序。


北安市人民法院 王胜宇