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认证机构管理办法

时间:2024-07-06 08:17:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8767
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认证机构管理办法

国家质量监督检验检疫总局


认证机构管理办法

国家质量监督检验检疫总局《认证机构管理办法》(总局令第141号)

第141号



《认证机构管理办法》已经2011年1月13日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过,现予公布,自2011年9月1日起施行。









局 长



二〇一一年七月二十日







认证机构管理办法



第一章 总则

第一条 为加强对认证机构的监督管理,规范认证活动,提高认证有效性,根据《中华人民共和国认证认可条例》(以下简称认证认可条例)等有关法律、行政法规的规定,制定本办法。

第二条 本办法所称认证机构是指依法经批准设立,独立从事产品、服务和管理体系符合标准、相关技术规范要求的合格评定活动,并具有法人资格的证明机构。

第三条 在中华人民共和国境内从事认证活动,以及对认证机构的监督管理,适用本办法。

第四条 国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)统一负责认证机构的监督管理工作。

国家认证认可监督管理委员会(以下简称国家认监委)负责认证机构的设立和相关审批及其从业活动的监督管理工作。

省、自治区、直辖市人民政府质量技术监督部门(以下简称省级质量技术监督部门)和直属出入境检验检疫机构(以下简称直属检验检疫机构)依照本办法的规定,按照职责分工负责所辖区域内认证活动的监督管理工作。

第五条 认证机构从事认证活动应当遵循公正公开、客观独立、诚实信用的原则,维护社会信用体系。

第六条 认证机构及其人员对其从业活动中所知悉的国家秘密、商业秘密和技术秘密负有保密义务。



第二章 设立与审批

第七条 设立认证机构,应当经国家认监委批准,并依法取得法人资格后,方可从事批准范围内的认证活动。

未经批准,任何单位和个人不得从事认证活动。

第八条 设立认证机构,应当具备下列条件:

(一)具有固定的办公场所和必备设施;

(二)具有符合认证认可要求的章程和管理制度;属于认证新领域的,还应当具有可行性研究报告;

(三)注册资本不得少于人民币300万元;出资人符合国家有关法律法规以及相关规定要求,并提供相关资信证明;

(四)具有10名以上相应领域执业资格和能力的专职认证人员;

(五)认证机构董事长、总经理(主任)和管理者代表(以下统称高级管理人员)应当符合国家有关法律、法规以及国家质检总局、国家认监委相关规定要求,具备履行职务所必需的管理能力;

(六)其他法律法规规定的条件。

从事产品认证活动的认证机构,还应当具备与从事相关产品认证活动相适应的检测、检查等技术能力。

第九条 外方投资者在中国境内设立认证机构除应当具备本办法第八条规定的条件外,还应当符合下列要求:

(一)外方投资者为在中国境外具有3年以上相应领域认证从业经历的机构,具有所在国家或者地区有关当局的合法登记,无不良记录;

(二)外方投资者取得其所在国家或者地区认可机构相应领域的认可或者有关当局的承认;

(三)设立中外合资、合作经营认证机构的中国合营、合作者应当为经国家认监委批准的具有3年以上认证从业经历的认证机构或者依法取得资质认定的检查机构、实验室,并无不良从业记录;外方投资者应当符合本条第一、二项;

外方投资者在中国境内设立认证机构还应当符合有关外商投资法律、行政法规和国家有关外商投资产业指导政策等规定。

第十条 设立认证机构的审批程序:

(一)设立认证机构的申请人(以下简称申请人),应当向国家认监委提出申请,并提交符合本办法第八条、第九条规定条件的有效证明文件和材料;

(二)国家认监委应当对申请人提交的申请材料进行初步审查,并自收到申请材料之日起5日内作出受理或者不予受理申请的书面决定,对申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当一次性告知申请人需要补正的全部内容;

(三)国家认监委应当自受理认证机构设立申请之日起90日内,作出是否批准的决定。决定批准的,向申请人出具认证机构设立通知书,决定不予批准的,应当书面通知申请人,并说明理由;

(四)国家认监委应当根据需要组织有关专家对申请人的认证、检测等技术能力进行评审,并书面告知申请人。专家评审的时间为30日,不计算在国家认监委作出批准的期限内;

(五)申请人凭国家认监委出具的认证机构设立通知书,依法办理有关登记手续,凭依法办理的登记手续领取《认证机构批准书》;

(六)国家认监委应当向社会公告,并在其网站上公布依法设立的认证机构名录。

国家认监委实施认证机构审批工作中应当遵循资源合理配置、便利高效、公开透明的原则。

第十一条 《认证机构批准书》有效期为4年。

认证机构需要延续《认证机构批准书》有效期的,应当在《认证机构批准书》有效期届满前90日向国家认监委提出申请。

国家认监委应当对提出延续申请的认证机构按照本办法规定的设立条件和审批程序进行复查,并在《认证机构批准书》有效期届满前作出是否准予延续的决定。

第十二条 认证机构设立子公司、分公司应当依照认证机构审批程序进行,经国家认监委批准,并依法取得公司登记机关登记后,方可从事批准范围内的认证活动。

第十三条 认证机构设立子公司应当符合下列条件:

(一)认证机构从业2年以上,并且2年内无违法违规行为;

(二)子公司符合本办法第八条规定的设立条件,同时符合其他法律、行政法规的规定;

(三)子公司由认证机构全资或者控股。

第十四条 认证机构设立分公司应当符合下列条件:

(一)认证机构从业2年以上,并且2年内无违法违规行为;

(二)分公司具有固定的办公场所和必备设施;

(三)分公司具有5名以上相应领域执业资格和能力的专职认证人员;

(四)分公司所在地具有获得本机构认证的组织;

(五)分公司具有符合认证认可的相关管理制度;

(六)其他法律法规规定的条件。

第十五条 认证机构可以设立从事批准范围内的业务宣传和推广活动的办事机构,并自设立之日起30日内,中资认证机构向办事机构所在地省级质量技术监督部门备案;外商投资认证机构向办事机构所在地直属检验检疫机构备案。备案内容包括:名称、地址、负责人、业务范围、隶属认证机构等。

省级质量技术监督部门和直属检验检疫机构应当公布依法备案的办事机构名录,并向国家认监委报送所辖区域内备案的认证机构所属办事机构的名录。

第十六条 境外认证机构可以在中国境内设立从事其业务范围内的宣传和推广活动的代表机构,并自设立之日起30日内向国家认监委备案。备案内容包括:名称、地址、负责人、登记证明文件、国外认可机构证明文件、隶属认证机构等。

国家认监委应当公布依法备案的代表机构名录。

第十七条 认证机构通过合约方式分包境外认证机构的认证业务,应当经国家认监委批准,并承担因分包而造成的认证风险和相关责任。

申请从事分包业务的认证机构应当首先取得相应认证领域的从业批准。

第十八条 有下列情形之一的,认证机构应当依法向国家认监委申请办理相关变更手续:

(一)认证机构缩小批准业务范围的;

(二)认证机构变更法人性质、股东、注册资本的;

(三)认证机构合并或者分立的;

(四)认证机构变更名称、住所、法定代表人、高级管理人员的;

(五)认证机构发生其他重大事项变更的。

认证机构申请扩大业务范围的,认证机构应当从业1年以上,并且1年内无违法违规行为。

扩大业务范围的申请由国家认监委参照本办法第十条的规定予以办理。





第三章 行为规范

第十九条 认证机构应当公正、独立和客观开展认证活动,建立风险防范机制,对其认证活动可能引发的风险和责任,采取合理、有效措施,并承担相应的社会责任。

认证机构及其子公司、分公司、办事机构不得与认证咨询机构和认证委托人在资产、管理或者人员上存在利益关系。

第二十条 认证机构应当建立保证认证活动规范有效的质量体系,按照认证基本规范和认证规则规定的程序实施认证,并作出认证结论。

国家认监委尚未制定认证规则的,认证机构可以自行制定认证规则,并报国家认监委备案。

第二十一条 认证机构应当通过网站或者以其他形式公布其认证范围、认证规则、收费标准以及其设立的子公司、分公司和办事机构的名称、业务范围、地址等信息内容,并保证信息内容真实、有效。

第二十二条 认证机构及其分公司、子公司同时开展活动时,除应当遵守法律法规规定的责任义务外,还应当遵守以下要求:

(一)认证机构在工商注册登记的地址,为核心办公场所,统一发布和报送认证信息。

(二)认证机构有多个办公场所开展认证活动时,应当确保所有办公场所采用相同质量管理体系和程序,控制所有人员和认证过程。

第二十三条 认证机构应当建立健全认证人员管理制度,定期对认证人员的能力进行培训和评价,保证认证人员的能力持续符合要求,并确保认证审核过程中具备合理数量的专职认证人员和技术专家。

认证机构不得聘任或者使用国家法律法规禁止从事认证活动的人员。

第二十四条 认证机构应当对认证委托人委托认证的领域、产品和内容是否符合相关法律法规以及其法人资格等资质情况进行核实,根据认证委托人的规模、性质和组织及产品的复杂程度,对认证全过程进行策划,制定具体实施、检测、检查和监督等方案,并委派具有相应能力的认证人员和技术专家实施认证。

第二十五条 认证机构应当按照认证基本规范、认证规则规定的程序对认证全过程实施有效控制,确保认证和产品测试过程完整、客观、真实,并具有可追溯性,不得增加、减少或者遗漏认证程序和活动,并配备具有相应能力和专业的认证人员对上述过程进行评价。

认证机构应当制定相应程序对认证结果进行评定和有效控制,并对认证证书发放、暂停或者撤销有明确规定及评价要求。

第二十六条 认证机构应当对认证全过程做出完整记录,保留相应认证资料。记录应当真实、准确,以证实认证活动得到有效实施。记录、资料应当使用中文,归档留存时间应当与认证证书有效期一致。

第二十七条 认证机构及其认证人员应当及时做出认证结论,并保证认证结论客观、真实。认证结论经认证人员签字,由认证机构提供给认证委托人。认证机构及其认证人员应当对认证结果负责并承担相应法律责任。

第二十八条 认证机构对认证结论符合要求的,应当及时向认证委托人出具认证证书、准许使用认证标志,认证证书应当经认证机构授权的人员签发。

认证证书应当载明获证组织的名称、地址、覆盖范围或者产品、认证依据的标准或者相关技术规范、有效期等内容,认证证书所含内容应当符合认证实施的实际情况。

认证机构的认证证书式样应当在确定后30日内报国家认监委备案。

认证机构应当向公众提供查询认证证书有效性的方式。

第二十九条 经合并或者分立的认证机构应当对其发生变更之前出具的认证证书作出处理,并按照规定程序转换相关认证证书。

认证机构被注销、撤销批准资格后,持有该机构有效认证证书的获证组织,可以向经国家认监委批准的认证机构转换认证证书;受理证书转换的认证机构应该按照规定程序进行转换,并将转换结果报告国家认监委。

第三十条 认证机构应当要求获证组织在认证范围内正确使用认证证书和认证标志,对误用和未按照规定使用认证证书和认证标志的,应当采取有效的纠正措施。

第三十一条 认证机构应当按照认证基本规范、认证规则的要求对其认证的产品、服务、管理体系实施有效的跟踪监督,确定合理的监督检查频次,以保证通过认证的产品、服务、管理体系持续符合认证要求;对不能持续符合认证要求的,认证机构应当暂停或者撤销其认证证书,及时向社会公布,并采取有效措施避免无效认证证书和认证标志继续使用。

第三十二条 认证机构设立的子公司、分公司应当以认证机构的名义从事其批准范围内的认证活动,并依照本办法的规定和认证基本规范、认证规则的要求开展工作。

认证机构子公司、分公司不得以其他形式设立与认证活动有关的机构或者委托他人从事认证活动。

第三十三条 认证机构设立的办事机构和境外认证机构在中国境内设立的代表机构及人员,不得从事签订认证合同、组织现场审核(检查)、出具审核(检查)报告、实施认证决定、收取认证费用等活动,不得直接或者变相从事认证培训和认证咨询活动。



第四章 监督检查

第三十四条 国家质检总局、国家认监委对认证机构遵守认证认可条例和本办法的情况进行监督。

国家认监委负责对认证机构的运行情况进行检查,对认证结果和认证活动进行抽查,并公布检查、抽查结果和相关认证机构及获证组织名单。

第三十五条 国家认监委对认证机构实行认证业务信息报送和年度工作报告审查制度。

认证机构应当按照相关规定向国家认监委报送认证业务信息,包括:获得认证的组织详细情况、暂停或撤销认证证书情况以及与认证结果相关的业务信息情况。

国家认监委应当及时汇总认证机构报送的相关信息和数据,并予以公布。

认证机构应当于每年2月底之前将上一年度工作报告报送国家认监委,报告内容包括:从业基本情况、人员、业务状况、质量分析以及符合国家资质要求的会计师事务所出具的财务会计审计报告等。

第三十六条 各级质量技术监督部门和各地出入境检验检疫机构(以下统称地方认证监督管理部门)应当按照各自职责,定期对所辖区域的认证活动实施监督,查处认证违法行为,并建立相应的监督协调工作机制。

第三十七条 国家质检总局、国家认监委应当对省级质量技术监督部门和直属检验检疫机构实施的认证机构办事机构备案以及认证执法工作进行监督和指导。

省级质量技术监督部门应当对所属市、县质量技术监督部门实施的认证执法工作进行监督和指导。直属检验检疫机构应当对其所属分支出入境检验检疫机构实施的认证执法工作进行监督指导。

省级质量技术监督部门和直属检验检疫机构应当于每年3月底之前将上一年度所辖区域认证监督管理工作情况报送国家认监委。

第三十八条 国家认监委和地方认证监督管理部门在行政管理中发现下列问题,经调查核实后,应当给予认证机构告诫并责令其改正:

(一)设立的办事机构未向所在地省级认证监管部门备案的;

(二)境外认证机构在中国境内设立的代表机构未向国家认监委备案的;

(三)自行制定的认证规则未向国家认监委备案的;

(四)认证机构的高级管理人员违反本办法有关规定的;

(五)认证证书、认证标志未备案或者向获证组织、产品出具的证书、标志与备案证书、标志不符的。

第三十九条 国家鼓励认证机构通过认可机构的认可,以证明其实施认证的能力符合要求;法律、行政法规规定应当取得认可的,认证机构应当按照法定要求通过认可。

认可机构应当对取得认可的认证机构进行有效跟踪监督,对认证结果的符合性进行抽查。对不能持续符合认可要求的认证机构,应当作出暂停或者撤销认可资格的处理。对认可监督中发现的违法违规行为,及时报告国家认监委。

第四十条 认证认可协会应当加强认证机构的行业自律管理工作,对认证机构遵守法律法规、履行行业自律规范的情况进行评议,发现认证机构的违法违规行为,应当及时向国家认监委报告。

第四十一条 认证机构和获证组织应当对国家认监委和地方认证监督管理部门实施的监督检查工作予以配合和协助,对有关事项的询问和调查如实提供相关材料和信息。

第四十二条 对于获证组织出现产品质量安全事故、环境污染或者职业健康安全事故以及经行政机关监督抽查中发现不符合法定要求产品的,认证机构应当根据具体情形依法暂停或者撤销认证证书,及时向国家认监委、地方认证监督管理部门以及相关部门通报,并配合有关行政机关对获证组织进行跟踪监督检查。

第四十三条 认证机构有下列情形之一的,国家认监委应当依法办理《认证机构批准书》注销手续:

(一)《认证机构批准书》有效期届满,未申请延续的;

(二)《认证机构批准书》有效期届满,经复查不符合延续批准决定的;

(三)认证机构依法终止的;

(四)法律法规规定的应当注销的其他情形。

第四十四条 有下列情形之一的,国家认监委根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销对认证机构作出的批准决定:

(一)国家认监委工作人员滥用职权、玩忽职守作出批准决定的;

(二)超越法定职权作出批准决定的;

(三)违反法定程序作出批准决定的;

(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予批准的;

(五)认证机构已经不具备或者不能持续符合法定条件和能力的;

(六)依法可以撤销批准决定的其他情形。

第四十五条 任何单位和个人对认证活动中的违法违规行为,有权向国家质检总局、国家认监委或者地方认证监督管理部门投诉或者举报,国家认监委或者地方认证监督管理部门应当及时调查处理,并为举报人保密。


第五章 法律责任

第四十六条 申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请认证机构设立等审批事项的,国家认监委不予受理或者不予批准,并给予警告;申请人在1年内不得再次申请设立认证机构等审批事项。

第四十七条 申请人以欺骗、贿赂等不正当手段获得认证机构设立等审批事项批准证书的,国家认监委应当撤销其批准证书;申请人在3年内不得再次申请设立认证机构。

第四十八条 认证机构未经批准,擅自设立子公司或分公司从事认证活动的,地方认证监管部门应当责令其子公司或分公司停止认证活动,处10万以上50万以下罚款,有违法所得的,没收违法所得;国家认监委给予认证机构停业整顿6个月,对负有责任的认证人员,给予停止执业1年的处罚;情节严重的,国家认监委撤销认证机构批准证书,对负有责任的认证人员,撤销其执业资格,并予公布。

第四十九条 认证机构设立的办事机构从事签订认证合同、组织现场审核(检查)、出具审核(检查)报告、实施认证决定、收取认证费用等认证活动的,地方认证监管部门应当撤销其备案,处10万元以上50万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得;国家认监委给予认证机构停业整顿6个月,对负有责任的认证人员,给予停止执业1年的处罚,并予公布。

第五十条 境外认证机构在中国境内设立的代表机构从事签订认证合同、组织现场审核(检查)、出具审核(检查)报告、实施认证决定、收取认证费用等认证活动的,地方认证监管部门应当责令其停止违法行为,处10万元以上50万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,国家认监委应当撤销其备案,并予公布。

第五十一条 认证机构设立的子公司、分公司以其他形式设立机构或者委托他人从事认证活动的,地方认证监管部门应当处10万元以上50万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得;国家认监委撤销子公司、分公司的批准资格,并对其认证机构停业整顿6个月,对负有责任的认证人员,给予停止执业1年的处罚;情节严重的,国家认监委撤销认证机构批准证书,对负有责任的认证人员,撤销其执业资格,并予公布。

第五十二条 认证机构未经国家认监委批准,分包境外认证机构认证业务的,国家认监委应当责令其改正,给予警告;情节严重的,给予其停业整顿6个月,并予公布;对负有责任的认证人员,给予停止执业1年的处罚;有违法所得的,没收违法所得。

第五十三条 认证机构有下列情形之一的,国家认监委或者地方认证监管部门应当责令其改正,给予警告,并予以公布:

(一)专职认证人员发生变更,其数量和执业资格不符合要求的;

(二)认证机构发生变更事项,未按照规定办理变更手续的;

(三)未按时提交年度审查报告、获证组织等信息或者提交的材料失实的;

(四)其他违反本办法规定的。

第五十四条 认证机构有下列情形之一的,国家认监委或者地方认证监管部门应当责令其限期改正,逾期未改正的,可以处3万元以下罚款:

(一)对已经暂停和撤销的认证证书,未向社会公布的;

(二)未向认证委托人提供认证审核文件的;

(三)审核时间严重不足,低于认证基本规范、认证规则规定的;

(四)从事认证咨询活动的;

(五)获证组织的产品不符合相关法律法规要求或者产品生产标准未按照法定要求备案,认证机构未按照规定暂停其认证证书或者未采取其他纠正措施的;

(六)在行政机关的监督检查中,拒绝提供反映其从业活动的情况或者隐瞒有关情况、提供虚假材料的;

(七)其他违反本办法规定的。

第五十五条 认证机构有下列情形之一的,地方认证监管部门应当责令其改正,处5万元以上10万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,国家认监委应当责令其停业整顿6个月直至撤销其批准证书,并予公布:

(一)聘用未经国家注册(确认)的人员或者使用不符合认证要求和能力的人员从事认证审核、检查活动的;

(二)增加、减少、遗漏认证基本规范、认证规则规定程序要求,认证人员未到审核现场或者未对认证委托人的纠正措施进行有效验证即出具认证证书的;

(三)内部管理混乱、多办公场所作出认证决定,导致未按照认证基本规范、认证规则的程序和要求对其认证的产品、服务、管理体系实施有效的认证或者跟踪监督,造成不良社会影响的;

(四)认证的产品、服务、管理体系不能持续符合认证要求,认证机构未按照规定暂停或者撤销认证证书,并对外公布的;

(五)其他违反认证基本规范、认证规则规定的。

第五十六条 认证机构有下列情形之一的,地方认证监管部门应当责令其改正,处10万元以上20万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,国家认监委应当撤销其批准证书,并予公布:

(一)超出批准范围开展认证活动的;

(二)涂改、伪造《认证机构批准书》,或者以其他形式非法转让批准资格的;

(三)停业整顿期间,继续从事认证活动的;

(四)停业整顿期满后,仍未按照整改要求从事认证活动的。

第五十七条 认证机构存在出具虚假认证结论或者出具的结论严重失实的,国家认监委应当撤销其批准证书,并予公布;对直接负责的主管人员给予警告,对负有直接责任认证人员,撤销其执业资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第五十八条 对于认证机构的其他违法行为,依照《认证认可条例》等有关法律法规予以处罚。

第五十九条 国家认监委和地方认证监管部门及其工作人员应当依法对认证活动实施监督,有滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守等违法行为的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附则

第六十条 香港、澳门和台湾地区的认证机构在大陆设立认证机构或者代表机构,依照本办法第二章关于境外认证机构的规定办理相关审批手续,并遵守本办法的规定。

第六十一条 本办法由国家质检总局解释。

第六十二条 本办法自2011年9月1日起施行。


辽宁省人民政府办公厅关于印发《辽宁省人民政府办理人大代表建议和政协提案工作考核评比办法》的通知

辽宁省人民政府办公厅


辽宁省人民政府办公厅关于印发《辽宁省人民政府办理人大代表建议和政协提案工作考核评比办法》的通知
辽政办发〔2006〕31号
各市人民政府,省政府各厅委、各直属机构:



  经省政府同意,现将《辽宁省人民政府办理人大代表建议和政协提案工作考核评比办法》印发给你们,请按照执行。





                    二○○六年五月十二日





辽宁省人民政府办理人大代表建议和政协提案工作考核评比办法



  人大代表建议(以下简称建议)和政协提案(以下简称提案)办理工作,是各级政府贯彻执行人民代表大会制度和中国共产党领导的多党合作、政治协商制度,自觉接受人大依法监督、政协民主监督,建设法治、廉洁、透明、高效政府的具体体现。为确保办理工作有序开展,建立健全奖惩机制,不断提高办理工作的质量和效率,根据《辽宁省人民政府办理人大代表建议、政协提案工作规则》,制定本办法。



  一、考核评比范围



  承担全国和省两级办理工作任务的各市政府,省政府各厅委、直属机构和各有关单位,以及上述机构中负责办理工作的人员。



  二、考核评比方法及程序



1.办理工作考核评比坚持“实事求是,客观公正,鼓励先进,从严考核”原则。采取日常检查,年终评比,征求代表和提案者意见等方法进行考评。



  2.每两年表彰一次建议提案办理工作先进单位和先进个人。以省政府名义表彰办理工作先进单位,并颁发奖牌;以省政府办公厅名义表彰办理工作先进个人,并颁发证书。



  3.各市先进单位评选名额以14个市为基数,控制在30%以内,中省直先进单位评选名额控制在单位总数的25%以内;先进个人评选名额以承办单位为基数,控制在50%左右。具体名额分配由省政府办公厅商省人大人事委、省政协提案委确定。



  4.办理工作先进单位、先进个人审批表由省政府办公厅发至各承办单位,由各承办单位自下而上进行自荐。审批表一式二份,由申报单位填表,经主管领导签字并加盖公章,按规定时间报省政府办公厅。



  5.省政府办公厅按照评选办理工作先进条件,根据各承办单位的办理工作进度、质量、代表和提案者满意情况等,在征求省人大人事委、省政协提案委意见后,按百分制进行综合评分,依据各承办单位评分结果,提出拟表彰的办理工作先进单位名单,报省政府审定。先进个人由省政府办公厅商省人大人事委、省政协提案委确定。



  三、考核评比条件



  (一)办理工作先进单位必须具备下列条件:



  1.领导重视,认真落实“一把手”责任制,把办理工作作为本地区、本单位自觉接受人大依法监督、政协民主监督,改进工作作风,为人民群众办实事的重要工作职责。主要领导同志应做到亲自部署办理工作、亲自办理、亲自督促检查、亲自抓落实,认真组织、协调本地区、本单位的办理工作,表率作用突出。



  2.认真执行《辽宁省人民政府办理人大代表建议、政协提案工作规则》和省人大、省政协关于办理工作的有关规定,工作制度健全,承办部门和承办人员责任明确。



  3.办理工作注重实效,能够积极创造条件落实代表和提案者提出的意见和建议,并将解决问题的措施落到实处,代表和提案者满意、基本满意率达到97%以上。



  4.认真执行《辽宁省人民政府办公厅关于做好省政府系统人大代表建议和政协提案跟踪办理工作的通知》,建立并完善“跟踪办理,二次反馈”制度,答复后的落实工作有计划、有专人负责、有督促、有检查,并及时向代表、提案者和省人大人事委、省政协提案委、省政府办公厅反馈落实情况。



  5.建议提案的答复函内容翔实,表述准确,格式规范,符合现行法律法规和政策规定。主办件、协办件按时办复率均达到100%。



  6.主要领导同志亲自办理省政府重点建议提案、省长领办的建议提案、省人大常委会主任督办的建议、省政协主席促办的提案,办理工作取得显著成效。



  7.积极主动承担办理工作任务,识大体,顾大局,注重协调配合,无推诿扯皮、包揽代替等现象。



  8. 能够主动加强与省人大、省政协有关部门的联系,虚心听取代表、提案者的意见和建议, 自觉接受代表、提案者的监督。办理工作得到省人大、省政协有关部门及代表、提案者的好评。



  (二)办理工作先进个人必须具备以下条件:



  1.热爱办理工作,熟悉业务,能够严格按照有关规定和主管部门的要求开展工作,并能优质高效地完成办理工作任务。



  2.积极协助本单位领导同志做好办理工作的组织协调、制定计划、跟踪催办、落实反馈、答复函内容把关等工作,并取得显著成绩。



  3.有较强的全局观念和协作意识,积极配合办理工作主管部门做好工作,无推诿塞责现象。



  4.工作态度端正,作风扎实,责任心强,任劳任怨,办实事,求实效,受到代表和提案者的好评。



  5.能够主动与代表和提案者沟通,认真吸纳他们的意见和建议,及时向本单位领导和办理工作主管部门通报办理工作情况。



  本办法自发布之日起实行,由省政府办公厅负责解释。



              浅议法律行为的条件及相关问题

      苏望

提要:本文从一则古希腊的著名案例说起,在介绍德国通说的同时,结合我国现阶段立法与学说,对法律行为的条件及其相关问题(主要是法律行为与期待权制度)进行辩析与研究,以期提出对此一历久弥新的理论有创造性的见解,为丰富我国目前有关该问题的理论,解决有争议的疑难贡以绵薄之力。

关键词:半费之讼 法律行为 条件 期待权


多数了解西方法律史的研究者对古希腊的“半费之讼”应该不会感到陌生:古希腊法学家Protagoras曾招收一贫穷但聪慧的门徒,暂只收取一半学费。约定该生完成学业后,于赢得第一个法律案件时,应支付另一半金额作为报酬。该生毕业多时,未承办任何案件。Protagoras乃提起诉讼,请求支付报酬。法庭上,学生答辩曰:“若我赢得此案,依判决自不需支付报酬。若我输此案,依契约亦不必支付。即无论输赢,我均不必付款”Protagoras则谓:“若我赢此案,依判决被告自应付款;反之,我若输此案,则此为被告所赢第一案,应依约支付。即无论输赢,吾应获付款”
法官应如何对此判决始称妥当,有学者认为此系意思表示的解释问题:“应探求当事人真意,认定该生是否负有承办案件的义务。若属肯定,则Protagoras应获得胜诉判决[1]”这种意见看似言之成理,实际上与其说是观点,不如说是在无奈地逃避问题。因为此种意见没有使问题的解决方式得以确定,反而更加增添了解释的难度,这是违反了法院判决的可得确定原则的。而市场经济条件下的法治的最低限度要求,正是让法律生活的运做作能使人能够进行结果推测,使判决具有可预见性[2]正如美国法学家兼大法官霍姆斯所云:“法院实际上将作什么的预测,而不是其他自命不凡的什么,就是我所谓的法律的含义。”[3]。让一种不确定代替另一种不确定,这是在现代法律制度所难以容忍的。实际上,历史证明了任何问题包括法律问题,随着人类认识的不断深化都是可以找到妥适而确定的解答的,否认这一点,便是反马克思主义的不可知论。这个问题也不例外,笔者心中对此具有确定性、合理性的答案已了然(当然,此解答与本文的论题法律行为的条件有密切关系),但此处暂不阐释,俟后文论及相干问题时再做详解


既曰为法律行为的条件,则但凡对条件作出有深入的探讨,不介绍其存在之基础——法律行为,就有如空中楼阁般浮夸虚妄。所以,这里先对法律行为以列出要点的方式,作出不求全面,但求关键与独到的述说:


(一)法律行为与民事法律行为
对于此点80年代我国通说与《民法通则》观点相同:即大陆法系的法律行为即是我国法上所称之民事法律行为,两者别无二致,近年来仍然有学者持此观点或习惯于此种表达方式。更有甚者,赞叹“民事行为”与“民事法律行为”两分法为我国一大创造,认其在世界范围内的比较法上也有突出贡献[4]
但进入90年代以来,该说已饱受批评与质疑,认为此表述存在下列显著不足:
(1)无视法律行为(德语原意似应译为法律交易)的形成历史和本来含义。 因为此语在现代法上的渊源可溯至《法国民法典》中的一个表述:“契约是当事人间的法律”。德国学者将此浪漫色彩颇为有余、法律精神稍显不足的语言进行醇化,得出“法律行为”的理念:在私法上,其与法律的产生方式迥异(法律是通过立法机关的立法行为,法律行为是私人间的以意思表示为核心的行为)但效果却完全相同(产生私法上的形式效力或/与实质效力)的一种行为。画蛇添足地多加“民事”二字使其与“法律”间的潜在联系人为割裂,其不伦不类实有画虎反类犬之嫌
(2)容易使人产生误解。 不得不让人联想既然有“民事”法律行为,那是否还有“行政法律行为”、“司法法律行为”、“立法法律行为”甚至“刑事法律行为”呢?这个担心并不多余:“民事法律行为”概念一出,许多行政法学者便对是否存在“行政法律行为”想入非非了[5]。其实,行政机关的行为都是必须经过宪法与法律授权方得进行的,即使某些自由裁量的具体行政行为也必须受法律授权范围的制约。而进行民事活动的“人”却可以在法律没有明文限制且不违反公序良俗的情况下自由任意地创设权利义务关系。同样的道理:司法机关、立法机关(后者只受宪法制约,不必被法律约束,因为其“违法”便是默示地废止前法创立新法)也不过是在履行自己的法律职责而已,只能说是执法行为(广义),和法律行为风马牛不相及也。自法国大革命以来便确立的一个基本的宪政理念告诉我们:对于国家机关而言,法无授权即为禁止;对私人而言,法无禁止即为许可。行政行为、立法行为、司法行为、民事行为既属于不同“生活关系”,怎么能统一于一个概念之下呢?至于刑事法律行为就更属于无稽之谈了,这里不予辩析。
(3)民事法律行为的概念提出时,最大的立法考量在于区分其与“民事行为”的差异,即民事行为是民事法律行为的上位概念,民事行为不必具有合法性,而民事法律行为必须合法。笔者认为此论大谬不然!是否为法律行为与是否能合法产生其意想的效力纯属两事。既已成立却无效或被撤销的合同仍然不能否认(曾)有法律行为存在;被宣告无效或撤销的婚姻同样也具有以意思表示为内容的法律行为。将是否为法律行为与法律行为合法有效与否挂钩,不客气地说,这是连法律行为的成立和生效之区别都没搞清楚的外行之见![6]
所以,目前多数学者所倡导的废止“民事法律行为”,改采“法律行为”的提法以杜绝疑义是值得赞同的。然而,人大法工委在2001年《中华人民共和国民法》草案中竟然还把这“先天不足”、“出生即错误”的民事法律行为老调重弹,实在令人费解与遗憾


(二)法律行为的概念
我国学说对法律行为的定义各有差异,但目前已经较为统一只存在表达上的些许微妙。学者普遍认为法律行为基本上有这么几个要素:
(1)主体(也有人持主体不要说[7])(2)法效意思 (3)表示行为
但我国通说存在的一点不足是:对于法定要物法律行为(如《合同法》367条的保管合同成立方式),并不仅因符合上述通说要件便即成立,而必须通过某事实行为方可成为“法律上的存在”。可以说:意思表示虽然是法律行为成立的必要条件,但并非充分条件。
所以,笔者认为妥当的法律行为概念是:民事主体之间,以设立、产生、变更、终止民事法律关系为目的,以意思表示行为为核心的一个或多个行为(此定义也参考了德国学者的见解[8])

民法通则对民事法律行为(也就是立法者一厢情愿地视为与法律行为意义等同的行为)的定义为:公民或法人设立、变更、终止民事权利义务和民事义务的合法行为。此定义有下述不当:
(1)主体范围与《民法通则》所承认的不一致 我国对于主体的资格要求与德国不同。后者在自然人与有权利能力法人(在德国法,法人未必具有与其成员相分离的独立财产,比如商事合伙亦可为法人))之外还另设有“无权利社团”概念,对于属于该类的“民法合伙”的主体地位原则上是予以否认的[9],且只给予诉讼上消极当事人地位[10](即诉讼中为方便原告的起诉只能作为被告出席;但其成员可以自己名义作为共同原告)但我国却没有此类限制,无论是《民法通则》(30条以下),还是《民事诉讼法》(第49条)都将没有法人地位的其它组织作为民事实体权利和诉讼权利的享有主体。所以,将有能力做成法律行为的“人”限制在“公民(自然人)与法人之间”,不但缺乏理由,还损害了法律体系的完整性
(2)强调是合法行为混淆了法律行为成立与生效的区别(见前文)
(3)没有将意思表示这一法律行为的核心内容予以规定(而此属于不可或缺的关键[11])

(三)法律行为的类型
法律行为按照不同的标准可以进行难以计数的分类(如在要因行为中,根据法律行为中是否有对价,分为有偿法律行为和无偿法律行为;根据法律行为中除意思表示外,是否还包含其他行为(例如前述保管合同),可以分为诺成性法律行为和实践性法律行为;根据法律行为是否需要以一定形式为要件,可以分为要式法律行为和不要式法律行为等等)。这里主要介绍两种比较典型分类方法:

(1)按参加人数多寡可分为:(A)单方法律行为,即只包含一个人的意思表示的法律行为;(B)多方法律行为,即包含数个人的意思表示的法律行为。它可以分为合同、共同行为和决议(Beschluss)。合同是二人以上相互对立的意思表示构成的,又称“双方法律行为”。共同行为是二人以上相同指向的意思表示构成的,也被称为狭义的“多方法律行为”,典型的共同行为,例如合同一方有数人时,他们共同作出的解除合同的意思表示;另外,合伙合同也被认为是共同行为没,但另一方面各当事人之间根据合伙合同互负义务,它具有一定的合同性质。决议是在一个团体中,数人共同指向的意思表示,它的特点是,依照法律规定或者团体章程的规定,决议对未表示同意的成员也具有约束力

(2)负担行为与处分行为(这是每位德国学者在谈到法律行为时必说的分类法):负担行为是使当事人负有给付义务的行为,它的特点是不减少义务人的积极财产,仅增加他的消极财产;处分行为是移转、设定负担、变更、抛弃一项权利的行为[12]
在介绍这种分类标准时,另有一问题也自然引出,那就是法律行为的分离原则与统一原则
法律如果将负担行为和处分行为区分为两个不同的法律行为,这就是分离原则(Trennungsprinzip);反之,法律不区分负担行为和处分行为,规定一个行为同时发生产生给付义务和处分权利的效果,则称为统一原则(Einheitsprinzip)
笔者支持采用分离原则(特别值得注意的是,分离原则与抽象原则是不同的,后者即通常所说的“物权行为无因性”是我国立法不可能采纳的,甚至欧共体不久以后也将下达废止抽象原则的指令,所以连抽象原则的创始者德国都将在未来几年内向它告别。但另一采用抽象原则的我国台湾地区由于没有来自外部的压力,所以可能不会太快对此进行变革,从而其将成为今后世界上唯一采用抽象原则的地区)

采用分离原则的优点是,当事人可以对负担行为的效果和处分行为的效果规定不同的条件,例如所有权保留[13];如果采用统一原则,除非法律另有规定,设定负担和处分权利的法律效果只能同时发生,不可能一部分附条件另一部分不附条件。法国法只在很有限的范围内规定了所有权保留,其他情形下只能采用其他制度来代替它,就是这个原因;其他采用统一原则的立法中,如果要一般性的允许所有权保留,必须通过法律特别规定,例如《澳门民法典》第403条。对分离原则的唯一批评是,在即时履行的合同中,分离原则与社会观念不符;但是,由于非即时履行的合同的存在,分离原则还是必要的,而且,在即时履行的合同中,对一个交易中的负担行为和处分行为分开适用不同的规定即使不合社会一般人的观念,也不至于产生任何问题。总之,分离原则是一个灵活的工具,有利于私法自治的实现。

我国现行立法中,《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条均规定,所有权自交付时起移转,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对于我国法律采用分离原则还是统一原则,许多人存在误解。事实上,法律既然允许当事人对于所有权的移转另行约定,这种约定就是处分行为(因为在此时可能连交付或登记的事实都不存在);因此,我国是采用了分离原则的(另可参见物权法第二草案的规定以及对第三草案第110条的批评[14])。