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工程建设项目货物招标投标办法

时间:2024-07-11 05:52:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9530
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工程建设项目货物招标投标办法

国家发展和改革委员会、建设部、铁道部等


中华人民共和国国家发展和改革委员会
中华人民共和国建设部
中华人民共和国铁道部
中华人民共和国交通部
中华人民共和国信息产业部
中华人民共和国水利部
中国民用航空总局



第27号

为了规范工程建设项目的货物招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,保证工程质量,提高投资效益,根据《中华人民共和国招标投标法》和国务院有关部门的职责分工,国家发展改革委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局审议通过了《工程建设项目货物招标投标办法》,现予发布,自2005年3月1日起施行。






工程建设项目货物招标投标办法


第一章 总 则
第一条 为规范工程建设项目的货物招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,保证工程质量,提高投资效益,根据《中华人民共和国招标投标法》和国务院有关部门的职责分工,制定本办法。
第二条 本办法适用于在中华人民共和国境内依法必须进行招标的工程建设项目货物招标投标活动。
前款所称货物,是指与工程建设项目有关的重要设备、材料等。
第三条 工程建设项目符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(原国家计委令第3号)规定的范围和标准的,必须通过招标选择货物供应单位。
任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
第四条 工程建设项目货物招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。货物招标投标活动不受地区或者部门的限制。
第五条 工程建设项目货物招标投标活动,依法由招标人负责。
工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时,未包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的,应当由工程建设项目招标人依法组织招标。
工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时,以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的,应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标。双方当事人的风险和责任承担由合同约定。
工程建设项目招标人或者总承包中标人可委托依法取得资质的招标代理机构承办招标代理业务。招标代理服务收费实行政府指导价。招标代理服务费用应当由招标人支付;招标人、招标代理机构与投标人另有约定的,从其约定。
第六条 各级发展改革、建设、铁道、交通、信息产业、水利、民航等部门依照国务院和地方各级人民政府关于工程建设项目行政监督的职责分工,对工程建设项目中所包括的货物招标投标活动实施监督,依法查处货物招标投标活动中的违法行为。
第二章 招 标
第七条 工程建设项目招标人是依法提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。本办法第五条第三款总承包中标人共同招标时,也为招标人。
第八条 依法必须招标的工程建设项目,应当具备下列条件才能进行货物招标:
(一) 招标人已经依法成立;
(二) 按照国家有关规定应当履行项目审批、核准或者备案手续的,已经审批、核准或者备案;
(三) 有相应资金或者资金来源已经落实;
(四) 能够提出货物的使用与技术要求。
第九条 依法必须进行招标的工程建设项目,按国家有关投资项目审批管理规定,凡应报送项目审批部门审批的,招标人应当在报送的可行性研究报告中将货物招标范围、招标方式(公开招标或邀请招标)、招标组织形式(自行招标或委托招标)等有关招标内容报项目审批部门核准。项目审批部门应当将核准招标内容的意见抄送有关行政监督部门。
企业投资项目申请政府安排财政性资金的,前款招标内容由资金申请报告审批部门依法在批复中确定。
第十条 货物招标分为公开招标和邀请招标。
第十一条 国务院发展改革部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目,其货物采购应当公开招标;有下列情形之一的,经批准可以进行邀请招标:
(一) 货物技术复杂或有特殊要求,只有少量几家潜在投标人可供选择的;
(二) 涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的;
(三) 拟公开招标的费用与拟公开招标的节资相比,得不偿失的;
(四) 法律、行政法规规定不宜公开招标的。
国家重点建设项目货物的邀请招标,应当经国务院发展改革部门批准;地方重点建设项目货物的邀请招标,应当经省、自治区、直辖市人民政府批准。
第十二条 采用公开招标方式的,招标人应当发布招标公告。依法必须进行货物招标的招标公告,应当在国家指定的报刊或者信息网络上发布。
采用邀请招标方式的,招标人应当向三家以上具备货物供应的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
第十三条 招标公告或者投标邀请书应当载明下列内容:
(一) 招标人的名称和地址;
(二) 招标货物的名称、数量、技术规格、资金来源;
(三) 交货的地点和时间;
(四) 获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间;
(五) 对招标文件或者资格预审文件收取的费用;
(六) 提交资格预审申请书或者投标文件的地点和截止日期;
(七) 对投标人的资格要求。
第十四条 招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发出招标文件或者资格预审文件。自招标文件或者资格预审文件发出之日起至停止发出之日止,最短不得少于五个工作日。招标人发出的招标文件或者资格预审文件应当加盖印章。
招标人可以通过信息网络或者其他媒介发布招标文件,通过信息网络或者其他媒介发布的招标文件与书面招标文件具有同等法律效力,出现不一致时以书面招标文件为准,但法律、行政法规或者招标文件另有规定的除外。
对招标文件或者资格预审文件的收费应当合理,不得以营利为目的。
除不可抗力原因外,招标文件或者资格预审文件发出后,不予退还;招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者发出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标。因不可抗力原因造成招标终止的,投标人有权要求退回招标文件并收回购买招标文件的费用。
第十五条 招标人可以根据招标货物的特点和需要,对潜在投标人或者投标人进行资格审查;法律、行政法规对潜在投标人或者投标人的资格条件有规定的,依照其规定。
第十六条 资格审查分为资格预审和资格后审。
资格预审,是指招标人出售招标文件或者发出投标邀请书前对潜在投标人进行的资格审查。资格预审一般适用于潜在投标人较多或者大型、技术复杂货物的公开招标,以及需要公开选择潜在投标人的邀请招标。
资格后审,是指在开标后对投标人进行的资格审查。资格后审一般在评标过程中的初步评审开始时进行。
第十七条 采取资格预审的,招标人应当发布资格预审公告。资格预审公告适用本办法第十二条、第十三条有关招标公告的规定。
第十八条 资格预审文件一般包括下列内容:
(一) 资格预审邀请书;
(二) 申请人须知;
(三) 资格要求;
(四) 其他业绩要求;
(五) 资格审查标准和方法;
(六) 资格预审结果的通知方式。
第十九条 采取资格预审的,招标人应当在资格预审文件中详细规定资格审查的标准和方法;采取资格后审的,招标人应当在招标文件中详细规定资格审查的标准和方法。
招标人在进行资格审查时,不得改变或补充载明的资格审查标准和方法或者以没有载明的资格审查标准和方法对潜在投标人或者投标人进行资格审查。
第二十条 经资格预审后,招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书,告知获取招标文件的时间、地点和方法,并同时向资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。资格预审合格的潜在投标人不足三个的,招标人应当重新进行资格预审。
对资格后审不合格的投标人,评标委员会应当对其投标作废标处理。
第二十一条 招标文件一般包括下列内容:
(一) 投标邀请书;
(二) 投标人须知;
(三) 投标文件格式;
(四) 技术规格、参数及其他要求;
(五) 评标标准和方法;
(六) 合同主要条款。
招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件,说明不满足其中任何一项实质性要求和条件的投标将被拒绝,并用醒目的方式标明;没有标明的要求和条件在评标时不得作为实质性要求和条件。对于非实质性要求和条件,应规定允许偏差的最大范围、最高项数,以及对这些偏差进行调整的方法。
国家对招标货物的技术、标准、质量等有特殊要求的,招标人应当在招标文件中提出相应特殊要求,并将其作为实质性要求和条件。
第二十二条 招标货物需要划分标包的,招标人应合理划分标包,确定各标包的交货期,并在招标文件中如实载明。
第二十三条 招标人允许中标人对非主体货物进行分包的,应当在招标文件中载明。主要设备或者供货合同的主要部分不得要求或者允许分包。
除招标文件要求不得改变标准货物的供应商外,中标人经招标人同意改变标准货物的供应商的,不应视为转包和违法分包。
第二十四条 招标人可以要求投标人在提交符合招标文件规定要求的投标文件外,提交备选投标方案,但应当在招标文件中作出说明。不符合中标条件的投标人的备选投标方案不予考虑。
第二十五条 招标文件规定的各项技术规格应当符合国家技术法规的规定。
招标文件中规定的各项技术规格均不得要求或标明某一特定的专利技术、商标、名称、设计、原产地或供应者等,不得含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。如果必须引用某一供应者的技术规格才能准确或清楚地说明拟招标货物的技术规格时,则应当在参照后面加上“或相当于”的字样。
第二十六条 招标文件应当明确规定评标时包含价格在内的所有评标因素,以及据此进行评估的方法。
在评标过程中,不得改变招标文件中规定的评标标准、方法和中标条件。
第二十七条 招标人可以在招标文件中要求投标人以自己的名义提交投标保证金。投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票,也可以是招标人认可的其他合法担保形式。
投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,在提交投标文件截止之日前将投标保证金提交给招标人或其招标代理机构。
投标人不按招标文件要求提交投标保证金的,该投标文件作废标处理。
第二十八条 招标文件应当规定一个适当的投标有效期,以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从招标文件规定的提交投标文件截止之日起计算。
在原投标有效期结束前,出现特殊情况的,招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的,不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容,但应当相应延长其投标保证金的有效期;投标人拒绝延长的,其投标失效,但投标人有权收回其投标保证金。
同意延长投标有效期的投标人少于三个的,招标人应当重新招标。
第二十九条 对于潜在投标人在阅读招标文件中提出的疑问,招标人应当以书面形式、投标预备会方式或者通过电子网络解答,但需同时将解答以书面方式通知所有购买招标文件的潜在投标人。该解答的内容为招标文件的组成部分。
除招标文件明确要求外,出席投标预备会不是强制性的,由潜在投标人自行决定,并自行承担由此可能产生的风险。
第三十条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间。依法必须进行招标的货物,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。
第三十一条 对无法精确拟定其技术规格的货物,招标人可以采用两阶段招标程序。
在第一阶段,招标人可以首先要求潜在投标人提交技术建议,详细阐明货物的技术规格、质量和其它特性。招标人可以与投标人就其建议的内容进行协商和讨论,达成一个统一的技术规格后编制招标文件。
在第二阶段,招标人应当向第一阶段提交了技术建议的投标人提供包含统一技术规格的正式招标文件,投标人根据正式招标文件的要求提交包括价格在内的最后投标文件。
第三章 投 标
第三十二条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
法定代表人为同一个人的两个及两个以上法人,母公司、全资子公司及其控股公司,都不得在同一货物招标中同时投标。
一个制造商对同一品牌同一型号的货物,仅能委托一个代理商参加投标,否则应作废标处理。
第三十三条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
投标文件一般包括下列内容:
(一) 投标函;
(二) 投标一览表;
(三) 技术性能参数的详细描述
(四) 商务和技术偏差表;
(五) 投标保证金;
(六) 有关资格证明文件;
(七) 招标文件要求的其他内容
投标人根据招标文件载明的货物实际情况,拟在中标后将供货合同中的非主要部分进行分包的,应当在投标文件中载明。
第三十四条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件密封送达招标文件中规定的地点。招标人收到投标文件后,应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证,在开标前任何单位和个人不得开启投标文件。
招标人不得接受以电报、电传、传真以及电子邮件方式提交的投标文件及投标文件的修改文件。
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,为无效的投标文件,招标人应当拒收,并将其原封不动地退回投标人。
提交投标文件的投标人少于三个的,招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的,必须招标的工程建设项目,报有关行政监督部门备案后可以不再进行招标,或者对两家合格投标人进行开标和评标。
第三十五条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改、替代或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
第三十六条 在提交投标文件截止时间后,投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的,招标人不予接受;投标人撤回投标文件的,其投标保证金将被没收。
第三十七条 招标人应妥善保管好已接收的投标文件、修改或撤回通知、备选投标方案等投标资料,并严格保密。
第三十八条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方签订共同投标协议后,不得再以自己名义单独投标,也不得组成或参加其他联合体在同一项目中投标;否则作废标处理。
第三十九条 联合体各方应当在招标人进行资格预审时,向招标人提出组成联合体的申请。没有提出联合体申请的,资格预审完成后,不得组成联合体投标。
招标人不得强制资格预审合格的投标人组成联合体。
第四章 开标、评标和定标
第四十条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中确定的地点。
投标人或其授权代表有权出席开标会,也可以自主决定不参加开标会。
第四十一条 投标文件有下列情形之一的,招标人不予受理:
(一) 逾期送达的或者未送达指定地点的;
(二) 未按招标文件要求密封的。
投标文件有下列情形之一的,由评标委员会初审后按废标处理:
(一) 无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的;
(二) 无法定代表人出具的授权委托书的;
(三) 未按规定的格式填写,内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的;
(四) 投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或在一份投标文件中对同一招标货物报有两个或多个报价,且未声明哪一个为最终报价的,按招标文件规定提交备选投标方案的除外;
(五) 投标人名称或组织结构与资格预审时不一致且未提供有效证明的;
(六) 投标有效期不满足招标文件要求的;
(七) 未按招标文件要求提交投标保证金的;
(八) 联合体投标未附联合体各方共同投标协议的;
(九) 招标文件明确规定可以废标的其他情形。
评标委员会对所有投标作废标处理的,或者评标委员会对一部分投标作废标处理后其他有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争,决定否决全部投标的,招标人应当重新招标。
第四十二条 评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正。评标委员会不得向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题,或向其明确投标文件中的遗漏和错误。
第四十三条 投标文件不响应招标文件的实质性要求和条件的,评标委员会应当作废标处理,并不允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留,使之成为具有响应性的投标。
第四十四条 技术简单或技术规格、性能、制作工艺要求统一的货物,一般采用经评审的最低投标价法进行评标。技术复杂或技术规格、性能、制作工艺要求难以统一的货物,一般采用综合评估法进行评标。
最低投标价不得低于成本。
第四十五条 符合招标文件要求且评标价最低或综合评分最高而被推荐为中标候选人的投标人,其所提交的备选投标方案方可予以考虑。
第四十六条 评标委员会完成评标后,应向招标人提出书面评标报告。评标报告由评标委员会全体成员签字。
第四十七条 评标委员会在书面评标报告中推荐的中标候选人应当限定在一至三人,并标明排列顺序。招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人,不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。
评标委员会提出书面评标报告后,招标人一般应当在十五日内确定中标人,但最迟应当在投标有效期结束日三十个工作日前确定。
第四十八条 使用国有资金投资或者国家融资的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。
排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的,招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。
国务院对中标人的确定另有规定的,从其规定。
第四十九条 招标人不得向中标人提出压低报价、增加配件或者售后服务量以及其他超出招标文件规定的违背中标人意愿的要求,以此作为发出中标通知书和签订合同的条件。
第五十条 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
中标通知书由招标人发出,也可以委托其招标代理机构发出。
第五十一条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的,中标人应当提交;拒绝提交的,视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供货物款支付担保。
履约保证金金额一般为中标合同价的10%以内,招标人不得擅自提高履约保证金。
第五十二条 招标人与中标人签订合同后五个工作日内,应当向中标人和未中标的投标人一次性退还投标保证金。
第五十三条 必须审批的工程建设项目,货物合同价格应当控制在批准的概算投资范围内;确需超出范围的,应当在中标合同签订前,报原项目审批部门审查同意。项目审批部门应当根据招标的实际情况,及时作出批准或者不予批准的决定;项目审批部门不予批准的,招标人应当自行平衡超出的概算。
第五十四条 依法必须进行货物招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
前款所称书面报告至少应包括下列内容:
(一) 招标货物基本情况;
(二) 招标方式和发布招标公告或者资格预审公告的媒介;
(三) 招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容;
(四) 评标委员会的组成和评标报告;
(五) 中标结果。
第五章 罚 则
第五十五条 招标人或者招标代理机构有下列情形之一的,有关行政监督部门责令其限期改正,根据情节可处三万元以下的罚款:
(一) 未在规定的媒介发布招标公告的;
(二) 不符合规定条件或虽符合条件而未经批准,擅自进行邀请招标或不招标的;
(三) 依法必须招标的货物,自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止,少于二十日的;
(四) 应当公开招标而不公开招标的;
(五) 不具备招标条件而进行招标的;
(六) 应当履行核准手续而未履行的;
(七) 未按审批部门核准内容进行招标的;
(八) 在提交投标文件截止时间后接收投标文件的;
(九) 投标人数量不符合法定要求不重新招标的;
(十) 非因不可抗力原因,在发布招标公告、发出投标邀请书或者发售资格预审文件或招标文件后终止招标的。
具有前款情形之一,且情节严重的,应当依法重新招标。
第五十六条 招标人以不合理的条件限制或者排斥资格预审合格的潜在投标人参加投标,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处一万元以上五万元以下的罚款。
第五十七条 评标过程有下列情况之一,且影响评标结果的,有关行政监督部门可处三万元以下的罚款:
(一) 使用招标文件没有确定的评标标准和方法的;
(二) 评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容,妨碍或者限制投标人之间公平竞争;
(三) 应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的;
(四) 评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的;
(五) 评标委员会及其成员在评标过程中有违法违规、显失公正行为的。
具有前款情形之一的,应当依法重新进行评标或者重新进行招标。
第五十八条 招标人不按规定期限确定中标人的,或者中标通知书发出后,改变中标结果的,无正当理由不与中标人签订合同的,或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的,有关行政监督部门给予警告,责令改正,根据情节可处三万元以下的罚款;造成中标人损失的,并应当赔偿损失。
中标通知书发出后,中标人放弃中标项目的,无正当理由不与招标人签订合同的,在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的,或者拒不提交所要求的履约保证金的,招标人可取消其中标资格,并没收其投标保证金;给招标人的损失超过投标保证金数额的,中标人应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。
第五十九条 招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对中标人的损失承担赔偿责任。
因不可抗力不能履行合同的,不适用前款规定。
第六十条 中标无效的,发出的中标通知书和签订的合同自始没有法律约束力,但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第六章 附 则
第六十一条 不属于工程建设项目,但属于固定资产投资的货物招标投标活动,参照本办法执行。
第六十二条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对货物招标投标活动的条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国社会公共利益的除外。
第六十三条 本办法由国家发展和改革委员会会同有关部门负责解释。
第六十四条 本办法自2005年3月1日起施行。

湖南省劳动合同规定

湖南省人民政府


湖南省劳动合同规定

湖南省人民政府令
第168号
《湖南省劳动合同规定》已经2003年4月8日省人民政府第4次常务会议通过,现予发布,自2003年6月1日起施行。
代省长 周伯华
二00三年四月二十五日
第一章 总 则
第一条 为了规范劳动合同制度,保护劳动合同当事人的合法权益,根据国家相关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本省境内的企业、民办非企业单位、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本规定。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本规定执行。
第三条 用人单位与劳动者建立劳动关系,必须订立劳动合同。
劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。
劳动合同应当以书面形式在劳动者第一个工作日前订立。
第四条 订立和变更劳动合同,应当遵守法律、法规,遵循平等自愿、公平公正、协商一致、诚实信用的原则。
第五条 县级以上人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。
第六条 用人单位应当依法建立和完善有关工作时间、劳动报酬、休息休假、职业培训、安全卫生、保险和福利、劳动纪律等方面的劳动规章制度,加强劳动合同管理,保护劳动者的合法权益。
第七条 工会应当为劳动者订立劳动合同提供指导、帮助,依法维护劳动者在订立和履行劳动合同中的合法权益。
   第二章 劳动合同的订立和履行
第八条 与劳动者订立劳动合同的用人单位应当依法成立,能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件,并能够承担相应的民事责任。
订立劳动合同的劳动者应当符合法定的就业年龄,并具有与履行劳动合同义务相适应的能力。
第九条 用人单位招用劳动者,应当如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、职业危害及其后果、职业病防护措施和待遇、社会保险、规章制度等情况;劳动者有权了解用人单位的有关情况,并应当如实向用人单位出示本人的身份、学历、工作经历、职业技能等证明。
第十条 劳动合同的内容经当事人协商一致,由用人单位的法定代表人或者书面委托的代理人与劳动者本人或者其监护人分别签字、盖章,并注明签订日期,劳动合同成立。劳动合同一式两份,双方当事人各执一份。
劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行。
第十一条 劳动合同的期限分为有固定期限。无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。
用人单位应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同而未订立的,可以视为双方存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
基层工会专职主席、副主席或者委员的劳动合同期限按照《中华人民共和国工会法》第十八条的规定执行。
第十二条 劳动合同应当载明用人单位的名称。地址、法定代表人和劳动者的姓名、性别、年龄、住所等基本情况,并必须具备以下内容:
(一)劳动合同期限;
(二)工作内容;
(三)劳动保护和劳动条件;
(四)工作时间和休息休假;
(五)劳动报酬;
(六)社会保险;
(七)劳动纪律;
(八)劳动合同终止的条件;
(九)违反劳动合同的责任。
 第十三条 劳动合同除第十二条规定的内容外,经当事人双方协商一致,可以约定下列内容:
(一)保守商业秘密;
(二)培训;
(三)补充保险和福利待遇;
(四)可以协商约定的其他内容。
第十四条 劳动合同中约定试用期的,试用期应当包括在劳动合同期限内。劳动合同期限不满一年的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在一年以上的,试用期按劳动合同期限每满一年不超过一个月计算,最长不得超过六个月。
劳动者在试用期间的劳动报酬不得低于本单位同工种同岗位职工劳动报酬的80%,并不得低于当地最低工资标准。
第十五条 订立劳动合同,用人单位不得以任何形式向劳动者牟取不正当利益,不得向劳动者收取抵押金、抵押物、保证金、定金或者其他财物,不得强迫劳动者集资入股,也不得扣押劳动者的身份证等证件。
第十六条 用人单位不得以任何形式与劳动者订立免除或者减轻其对劳动者因生产安全事故伤亡依法应承担责任的劳动合同。
用人单位不得违反职业病防治的有关规定与劳动者订立劳动合同。
第十七条 有下列情形之一的,劳动合同无效:
(一)违反法律、法规规定的;
(二)采用欺诈、胁迫等手段订立的;
(三)有关劳动条件和劳动报酬等标准低于集体合同规定的。
无效的劳动合同,自订立起,就没有法律约束力。劳动合同部分无效不影响其他部分效力时,其他部分仍然有效。
劳动者按无效的劳动合同已经付出劳动的,用人单位应当支付相应的劳动报酬及其他相应的待遇。
劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
第十八条 劳动合同期满,经当事人双方协商一致,可以续订劳动合同。续订劳动合同的,用人单位应当在劳动合同期满前与劳动者办理续订手续。
续订劳动合同,不得约定试用期。
第十九条 用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同的,应当补订劳动合同。
第二十条 用人单位变更名称或者法定代表人,不影响劳动合同的履行。
第二十一条 用人单位合并的,劳动合同由合并后承继其权利义务的用人单位继续履行;用人单位分立的,按照分立协议由分立后的用人单位分别继续履行;另有约定的除外。
第二十二条 有下列情形之一的,可以中止或者部分中止履行劳动合同:
(一)劳动者应征入伍的;
(二)发生不可抗力的;
(三)法律、法规规定劳动合同可以暂不履行的其他情形。
中止履行劳动合同的情形结束,仍具备继续履行条件的,应当继续履行。
第二十三条 用人单位应当自与劳动者订立劳动合同之日起三十日内,按照国务院劳动保障行政部门有关劳动力市场管理规定,到当地劳动保障行政部门办理用工登记手续。
       第三章 劳动合同的变更、终止和解除
第二十四条 劳动合同当事人双方协商一致,可以变更劳动合同。
变更劳动合同,应当采用书面形式记载变更的内容,注明变更日期,由当事人双方签字、盖章后成立。
劳动合同未变更的部分应当继续履行。
第二十五条 有下列情形之一的,劳动合同终止:
(一)劳动合同期满或者劳动合同约定的终止条件出现的;
(二)劳动者退休的;
(三)劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
(四)用人单位破产或者被撤销的;
(五)法律、法规规定劳动合同应当终止的其他情形。
第二十六条 劳动者在医疗期内或者女职工在孕期、产期、哺乳期内,劳动合同期满或者劳动合同约定的终止条件出现时,用人单位应当将劳动合同续延至医疗期、孕期、产期、哺乳期期满为止。
前款医疗期和孕期、产期、哺乳期的期限按照国家和省有关规定执行。
第二十七条 经劳动合同当事人双方协商一致,劳动合同可以解除。
第二十八条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期内被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度,按照用人单位劳动规章制度的规定或者劳动合同的约定应当解除劳动合同的。但用人单位的规章制度与法律、法规、规章相抵触的除外;
(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
(四)被依法追究刑事责任的。
第二十九条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作又不能从事用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者经考核不能胜任劳动合同约定的
工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,当事人又未能就变更劳动合同达成协议的。
第三十条 用人单位有下列情形之一,确需裁减人员才能维持生产经营的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动保障行政部门报告后,可以裁减人员:
(一)濒临破产进行法定整顿期间的;
(二)生产经营状况发生严重困难的。
用人单位依据前款规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。
第三十一条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本规定第二十九条、第三十条的规定解除劳动合同:
(一)患职业病或者因工负伤并被确认达到伤残等级的;
(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
第三十二条 劳动者解除劳动合同,应当提前三十日或者按照劳动合同约定的提前通知期,以书面形式通知用人单位。


第三十三条 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同,用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费:
(一)在试用期内的;
(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(三)用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的;
(四)用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
(五)用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(六)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的。
第三十四条 用人单位应当在与劳动者终止或解除劳动合同之日起七日内,按照国务院劳动保障行政部门有关劳动力市场管理规定,到当地劳动保障行政部门办理备案手续,并向劳动者出具终止、解除劳动合同的书面证明,作为该劳动者办理失业登记、求职登记和享受失业保险待遇的凭证。
第三十五条 用人单位依法解除劳动合同的,应当按照国家有关规定给予劳动者经济补偿、支付医疗补助费。
劳动者依据本规定第三十三条第(二)项规定解除劳动合同的,用人单位应当按照劳动者在本单位连续工作年限,每满一年支付给劳动者一个月工资的经济补偿金,工作年限不满一年的按照一年计算。
第四章 法律责任
第三十六条 用人单位违反本规定第十四条规定的,由劳动保障行政部门责令用人单位改正,并按劳动者在试用期间的实际所得劳动报酬,与该用人单位同工种同岗位劳动报酬标准的差额向劳动者补足所欠劳动报酬。
第三十七条 用人单位违反本规定第十五条规定的,由劳动保障行政部门责令限期退还劳动者本人,并可按被收取财物、被扣押证件的劳动者人数,对用人单位处以每人100元以上1000元以下的罚款。


第三十八条 用人单位违反本规定第十六条规定的,按照《中华人民共和国安全生产法》《中华人民共和国职业病防治法》的有关规定处理。
第三十九条 用人单位违反本规定第十九条规定的,由劳动保障行政部门责令限期改正;逾期不改正的,按照未补订劳动合同的人数,对用人单位处以每人500元以上1000元以下的罚款。
第四十条 用人单位有下列情形之一,给劳动者造成损害的,应当支付赔偿金:
(一)招用劳动者未订立劳动合同,或者劳动合同期限届满后存在劳动关系而未续订劳动合同的;
(二)由于用人单位的原因订立的劳动合同无效或者部分无效的;
(三)违反本规定或者劳动合同约定解除劳动合同的;
(四)解除劳动合同未按照规定支付劳动者经济补偿金的;
(五)克扣或者无故拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(六)向劳动者收取抵押金、抵押物、保证金、定金或者其他财物,强迫劳动者集资入股,扣押劳动者的身份证等证件的;
(七)违反有关规定或者劳动合同约定侵害女职工或者未成年工合法权益的;
(八)以暴力。威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(九)法律、法规规定的其他情形。
赔偿金标准按照国家有关规定执行。
第四十一条 劳动者违反本规定或者劳动合同约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,应当赔偿下列损失:
(一)用人单位为录用劳动者直接支付的费用;
(二)用人单位为劳动者支付的培训费用;
(三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;
(四)劳动合同约定的其他赔偿责任。
第四十二条 劳动合同当事人发生劳动争议,依照劳动争议处理规定处理。
第四十三条 劳动保障行政部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、询私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。
第五章 附 则
第四十四条 本规定自2003年6月1日起施行。

试论沉默权在我国实施的可行性

刁桂军


前言:西方沉默权是一项自然权利,是一项人权组成部分,同时也是一项无罪推定的重要内容。随着我国公民法律素质的不断提高和媒体转播技术的日新月异,沉默权已经开始为许多平民百姓所津津乐道。然而对沉默权是否引入我国的司法体系,学者们有着不同的见解,而且争论已久。本文将从沉默权的概念、产生历史、在西方实施的情况、以及来自各方面的不同意见来分析沉默权在我国实施的可行性。

关键词:沉默权 无罪推定 法治文明

(一)
沉默权制度,最早开始于英国,后又在美国推行并波及欧洲各国,以及我国香港、台湾地区,学理上又称反对自我归罪特权。这一项制度,其实我们的国民已经从港台影视剧中能够体验,当警方决定对嫌疑犯提出起诉时,要采用“简短的警戒词”对其警戒,再进行问话和盘问。即警方盘问嫌疑人时,事先要对嫌疑犯复述“简短的警戒词”,告知该嫌疑人有权保持沉默,凡是在警戒后的答语,都可能在开庭时作为证词出示。
1912年,英国《1912年法官规程》对沉默权作出了明文规定。受英国法的影响,美国1789年宪法修正案第5条明确规定反对强迫自我归罪的特权。规定“任何人都不得被强迫在任何刑事案件中自证有罪”。德、日等大陆法系国家则是通过刑事诉讼法最终确定的,在立法中直接规定沉默权的规则。例如日本宪法第38条规定:“不得强迫任何人作不利于己的供述”。其刑事诉讼法第198条(二)规定:“在进行前项调查时,应当预告知嫌疑人没有必要违反自己的意识进行供述。”而随着联合国不断确立、推行刑事司法的国际化,特别是刑事司法领域最低限度人权保障标准的努力,①沉默权已得到了联合国文件的确认。

(二)
历史上,有关沉默权的著名案件有“希鲁尔诉威廉姆斯”案和“米兰达的忠告”,特别是发生在1966年的美国联邦法院所判的“米兰达诉亚里桑那州”一案具有特别重要的意义,该案件可以说对于沉默权这一制度的最终确立具有里程碑的作用。该案发生在1963年3月3月,美国亚里桑那州一名女士被一个男人塞进车里强暴,大约10分钟后,被害人被释放。经被害人的指控和描述,警方逮捕了米兰达。在审讯中,米兰达供述了自己强奸的行为,并在供认书上签字,据此,米兰达被判处劫持罪和强奸罪,但事后米兰达又认为自己是在当时的环境中被迫招供的。②美国联邦最高法院同意被告的观点,认为审讯时候的气氛和审讯者所用的心理手段,使得被告虽然未受到身体的强迫,但是不是真实的意思表示。随后法院规定必须将以下事项告知被羁押人:他有权保持沉默和不回答问题;他所说的每一句话都有可能在法庭上用作不利他的证据;他有权同律师协商并让律师在讯问时在场;如果他请不起律师,有权免费获得一个指定的律师来代理他。以上规定就是现代西方国家有关的沉默权的内容。

(三)
我国也曾有过沉默权实践,不过是出现在地方法规上。在2000年8月,辽宁省抚顺市顺城区人民检察院率先引入了“零口供”制度,即对侦查机关提请逮捕的嫌疑人的有罪供述暂视为无,主要通过审查在案的其他证据论证其是否涉嫌犯罪,在此期间,犯罪嫌疑人享有“沉默权”。一时间,各大媒体竞相报道,部分舆论大力呼吁让“沉默权”在司法机关工作中迅速普及,能与国际接轨,许多学者也开始纷纷开始涉及有关在我国实施的可行性的研究。
与呼吁沉默权在中国的尽快地实施的学者相反,③有些学者认为沉默权并不适用于中国,理由是因为对于无辜者而言,沉默权是其抗击刑讯逼供的有关武器。而对于真正的罪犯来讲,沉默权也可能成为他们应付审讯和侦查的“救命的稻草”。他们同时也具有指出沉默权不适宜在我国实施的几点理由:
一、 浪费警力,影响案件的侦破。近年来,我国犯罪率呈上升趋势,如果赋予犯罪嫌疑人沉默权,那么他就有可能利用这一权利,负隅顽抗。如果嫌疑人在留置的24小时之内拒不配合,保持沉默,那么就会照成难以查清案情,造成警力资源的浪费;
二、我国的侦查技术,侦查装备普遍落后,如果赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,结果其滥用这一权利,将不利于打击犯罪。
三、还有的学者认为,沉默权与我国的“坦白从宽,抗拒从严”原则不相符合。

(四)
沉默权是无罪推定的一个重要内容。无罪推定是资产阶级针对封建专制刑事诉讼的有罪推定提出来的。④最早提出无罪推定思想的是18世纪中叶意大利著名法学家贝卡利亚他指出:“在法官判决之前,一个人是不能被称为犯罪的,只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就是不能取消对他的公共保护。”
沉默权是为了贯彻无罪推定原则,许多西方国家的法律和国际公约提出的保障被告人诉讼权利的具体要求和措施。重要内容包括被告人有权拒绝陈述,控诉一方既不能强迫被告人自己证明有罪,也不能因为被告人沉默而定其有罪。
而我国法制建设走上正轨才二十几年,在各方面都大量吸纳了西方国家的现代法制思想和先进的实操手段。但沉默权一直到现在都未纳入我国的法律体系,我认为有以下的原因:一、有我国的传统观念国民思维习惯影响,我国是一个长期处于义务本位的国家,国民普遍对国家机关持一种畏惧心理,采取的是回避、忍让、服从。二、我国的经济制度和政治制度,我国是社会主义国家,强调的是国家整体利益下的个人权利,我国当前处于社会初级阶段,处于新旧经济体制转换过程中,因此犯罪率有所上升,而我国的法律制度还不完善,刑事侦察条件较西方国家还十分落后;三、“坦白从宽,抗绝从严”这一刑讯规定已在我国刑事机关的根植了。
(五)
我认为沉默权是一项自然权利,是一项“不说话”的权利,是一项实施无罪推定的权利。沉默权是人类基本人权之一,也是国家法治文明的标准之一。可以说是现代法制发展的一个方向沉默权的规定为防止审判过程中刑讯逼供现象的出现提供了有力保障。沉默权的出现使得犯罪嫌疑人在被审讯阶段中的人身权利得到了保障,也督促侦查人员不能过分依赖口供,应通过积极寻找收集证据来破案。针对反对引入的意见,也有学者对此提出异议。他们认为,一、尽管从法律法规来看,我国的刑法和刑事诉讼都严禁刑讯逼供,然而,我国刑讯逼供禁而不止的现象在目前认是一个不争的事实,而从诉讼机制上运用沉默权是消除刑讯逼供的最有效方法;二、到目前为止,还没有充分、有力的证据表明赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权必然会不利于打击犯罪。
沉默权作为一种符合现代民主法制思想的制度,引入我国是只是一个时间问题,但是在看到沉默权的积极作用的同时,我们还应该想到它在司法审判中的一些消极作用,以及要针对对我国“水土不服”的情况以便更好地引进这一制度。
当然,我们必须承认任何司法制度的提出和实施都要受到该国的政治、经济、社会因素的制约和历史因素的影响,同理,沉默权作为法律制度的一项重要内容,其具体引进并实施既不能全盘引进西方的原版,也不能一蹴而就的改版换面而实施,仍需要做大量的研究和可行性报告,既要做到符合我国国情,又能与国际相接轨,既发挥沉默权有利的一方面,又限制其不利的方面。在我国,可采用小范围试点的方法,通过具体的实践和去研究可行性和合理性,最终找到合适我国国情的实际操作的法律法规,以便能让沉默权在我国顺利实施,最终达到完善我国现代法制建设和体现我国社会主义法治精神的目的。

①1966年第21界联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》,在第14条第三项规定刑事被告人有“不能被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪”的权利;
②参见美国最高法院报告 1966年 ,384页 ,第四节;
③赵晓华、林乾合著《法律省思》第369页, 中国经济出版社;
④[意]贝卡利亚著,黄风翻译:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社 1993年版 第31页


武汉理工大学 刁桂军